El super bolígrafo
Tomado de: Diario El Comercio, edición del 11 de febrero del 2008, Suplemento AL DÍA
Por David Rivera del Águila. Economista [Editor]
Estuve buscando un e-mail que recibí hace algún tiempo en el que se contaba cómo cuando la NASA comenzó sus expediciones al espacio se enfrentó con la dificultad de que los lapiceros no funcionaban con gravedad cero. Según la historia, la NASA invirtió unos cuantos millones de dólares para conseguir un superbolígrafo que pudiese ser utilizado sin la fuerza de la gravedad, además de otros espacios, como el agua. La historia terminaba contando que los rusos decidieron simplemente llevar lápices al espacio. No encontré el e-mail, pero finalmente Tomás Unger me confirmó la historia (aunque no hay certeza sobre el monto invertido). Además agregó que el problema para escribir bajo el agua no era el bolígrafo, sino el papel.
Este es un buen ejemplo de lo que implica enfocarse en el problema o en la solución. Y algo así creo que nos pasa con varios temas, entre ellos el de la reforma laboral. ¿Cuál es el problema? Si miramos el debate económico de los últimos años, pareciese que los llamados sobrecostos laborales son un problema en sí mismos, y por lo tanto, la solución es recortarlos. Ha sido tanta la cantaleta --con una fuerte carga ideológica--, que la reducción de costos laborales llegó a convertirse casi en sinónimo de formalización. Algo así como el superbolígrafo.
¿Es así? Si los verdaderos problemas son la informalidad y la falta de competitividad, o si lo que queremos es encontrar los mecanismos para fomentar la formalidad y aumentar la competitividad de nuestras empresas, la pregunta es si reduciendo los costos laborales efectivamente lo lograremos o, en cualquier caso, si es la medida óptima o prioritaria.
Desde hace un tiempo, un grupo importante de especialistas en microempresas y pequeñas empresas (mypes), sector que concentra la mayor parte de la informalidad, señala que el principal incentivo para que una mype se formalice es promover su crecimiento. Y varias de las historias que publicamos todos los domingos en nuestro suplemento Mi Negocio así lo corroboran. No solo eso, hace unos días un especialista del Banco Mundial (BM) afirmaba que los costos laborales no son la principal traba para la formalización y que reducirlos no garantizaba nada, todo ello sustentado en un estudio realizado en algunos países de América Latina, al que hacemos referencia hoy en la sección En el Tapete. Por nuestra parte, y mientras el BM culmina su evaluación para el caso peruano, decidimos consultar a través de nuestra página web cuáles eran las principales medidas que alentarían a las empresas a formalizarse. Con respuesta asistida (la del BM es espontánea), la mayoría respondió que el acceso a mercados y menores tributos.
La cosa es relativamente fácil de entender. Mientras las microempresas y pequeñas empresas no estén en capacidad de generar valor y vender más, no tendrán ningún incentivo para formalizarse. En este sentido, si el objetivo del Gobierno es promover la formalización de las mypes, una reducción de costos laborales no logrará nada sustantivo, mientras no haya una política agresiva de acceso a mercados, de capacitación, de innovación y tecnología, y mientras entidades como la ex Prompyme (ahora dentro del Ministerio de Trabajo) sigan contando con presupuestos tan ridículos como los que tienen ahora, solo por poner un ejemplo.
Ahora, si el objetivo del Gobierno es básicamente aumentar la competitividad de las medianas y grandes empresas, debería expresarlo claramente, aunque también dudamos de que reducir los costos laborales sea la medida más importante para ello cuando, por ejemplo, una política de incentivos para la generación de valor agregado, de innovación y tecnología, sería mucho más efectiva y fructífera económica y socialmente hablando.
Todo lo dicho anteriormente no pretende oponerse a una posible reforma laboral, más aun cuando la propuesta consideraría medidas para el acceso a la seguridad social de los trabajadores, pero sí llamar la atención sobre dos puntos: primero, que una reducción de costos laborales no garantiza el objetivo final que es la formalización y que puede ser hasta contraproducente si consideramos que, pese a los avances, aún no está clara la capacidad del Estado para fiscalizar el comportamiento de las empresas, y segundo, que se requiere una propuesta integral de parte del Ejecutivo, no parches.
El objetivo de la NASA debió ser en realidad encontrar un mecanismo para registrar información en el espacio, no crear un superbolígrafo, que fue a lo que se dedicó. La del Gobierno es formalizar la economía; reducir los sobrecostos laborales no es un fin en sí mismo.
Este blog ha vuelto a ser un medio de discusión y debate sobre temas vinculados al derecho del trabajo y la seguridad social desde una perspectiva muy personal
martes, 12 de febrero de 2008
martes, 29 de enero de 2008
Derecho del trabajo y derechos fundamentales
La regulación del uso del correo electrónico en la empresa, a propósito del proyecto de ley Nº 1610-2006-CR
Christian Sánchez Reyes
Hemos tomado conocimiento del proyecto de ley Nº 1610-2006-CR que pretende regular el uso de Internet y del correo electrónico en centros laborales públicos o privados.
El proyecto tiene como propósito evitar el “mal uso” del Internet y el correo electrónico en los centros de trabajo públicos o privados, garantizando el respeto de los derechos reconocidos en la Constitución.
Establece que las normas que regulen el uso del correo electrónico en el centro de trabajo y las medidas de control que disponga el empleador, deberán ser previamente conocidas por los trabajadores y contar con la autorización escrita de éstos, la que debe constar en el contrato de trabajo y en los reglamentos internos de trabajo.
Se señala que las empresas públicas y privadas deberán incorporar en los contratos de trabajo cláusulas generales sobre el uso de Internet en las empresas.
La propuesta legislativa nos lleva a plantearnos algunas interrogantes: ¿cómo deben ser ejercidas las potestades del empleador para no afectar los derechos fundamentales de los trabajadores?, ¿cuáles son los límites que nuestro ordenamiento reconoce para el ejercicio de estas potestades?, ¿es necesario aprobar una ley que establece límites a las potestades del empleador para evitar la afectación de derechos fundamentales de los trabajadores?, a continuación daremos respuesta a estas preguntas.
Regulación de los límites a los poderes del empleador en la legislación comparada.-
Algunos países han optado por una regulación normativa expresa que fije límites al poder de dirección y fiscalización del empresario a través de las normas que regulan el derecho del trabajo.
El Código de Trabajo de Chile, en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de las facultades reconocidas al empleador al "respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".
En el caso de España, el numeral 3 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores señala que "el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso".
Es necesario resaltar que la elaboración de un marco normativo que fije limitaciones generales al ejercicio de un derecho fundamental debe provenir necesariamente de una norma con rango de ley, por tratarse de derechos de naturaleza constitucional.
Los ejemplos señalados anteriormente nos muestran que la legislación comparada ha optado por fijar unos parámetros o reglas generales que limitan el ejercicio de los poderes del empleador. Podemos señalar que los límites generales a estos poderes están representados por la dignidad humana, la intimidad, la vida privada, en resumen, se hace referencia a los derechos fundamentales de los que goza todo trabajador como límites a los poderes empresariales.
Nuestra Constitución en su artículo 23º establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. De esta forma, los derechos que la constitución reconoce se constituyen como límites explícitos a los poderes del empleador.
A nivel legislativo, encontramos que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que el empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo[1].
En estricto, la interpretación de esta norma conforme al texto del artículo 23º de la Constitución nos permite señalar que la limitación del ejercicio de derechos constitucionales en el ámbito de la empresa está sujeta a parámetros de razonabilidad que implican necesariamente la ponderación de los derechos en conflicto.
En nuestro caso, adicionalmente hay que tener en cuenta los límites que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado en este tema.
Potestades del empleador y ejercicio de derechos fundamentales: una relación conflictiva.-
En la regulación del uso del correo electrónico en la empresa a cargo del empleador, se presenta una relación de conflicto.
De un lado, tenemos a los poderes de dirección y control que nacen del contrato de trabajo y que autorizan al empleador a dirigir y fiscalizar la prestación de servicios del trabajador así como la utilización que este hace de los bienes que le son proporcionados para cumplir con su prestación; de otro, tenemos que la utilización de ciertos instrumentos que el empleador proporciona al trabajador son a su vez medios a través de los cuales el trabajador ejerce derechos fundamentales[2].
La relación entre potestades de fiscalización, regulación y control y ejercicio de derechos constitucionales no es pacífica, más bien, en el desarrollo del contrato de trabajo podemos apreciar que la interacción de ambos suele ser la mayoría de las veces conflictiva.
En esta relación conflictiva por naturaleza es preciso distinguir dos supuestos: i) la regulación del uso del correo electrónico que la empresa asigna al trabajador y ii) el uso que el trabajador pueda hacer de su correo personal en la empresa. En este último caso, el empleador sólo estaría autorizado a realizar un control de alcance general, estableciendo, por ejemplo, restricciones a su utilización durante la jornada de trabajo.
En el caso de las regulaciones que se pueden establecer para el uso del correo que la empresa asigna al trabajador, sí es posible que el empresario, dentro de ciertos límites, regule su uso en la empresa en tanto se trata de una herramienta de trabajo asignada al cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas al trabajador dentro de una organización empresarial.
Ahora bien, el proyecto de ley que aquí comentamos no ha efectuado esta distinción, diferenciando el uso del correo personal del trabajador en la empresa de aquél que es asignado por el empleador para fines laborales, ello dejaría abierta la posibilidad de que el empleador pueda ejercer potestades de fiscalización y control más allá de los límites que razonablemente nuestra Constitución garantiza.
De otro lado, el proyecto no ha establecido un marco general dentro del cual el empleador pueda encontrar directrices para el ejercicio de su poder de dirección y fiscalización, más bien, se pretende delegar en el poder directriz la fijación de los límites que deberá observar el trabajador al momento de hacer uso del correo que le asigne la empresa así como de su correo personal.
La doctrina ha optado por reconocer que la “interceptación ordinaria e indiscriminada” del correo electrónico de los trabajadores en la empresa estaría fuera del marco de protección constitucional y afectaría el derecho reconocido en el artículo 2.10 de la Constitución y el artículo 23º de la misma norma.
De esta forma, es posible distinguir entre límites válidos e inválidos, señalando que en tanto elemento indispensable para el cumplimiento de las funciones que desarrolla en la empresa, el correo asignado al trabajador tiene como límite general su uso para fines estrictamente profesionales o de trabajo, admitiéndose su control en caso se utilice para fines particulares.
La facultad de control que el empleador puede hacer uso en estos casos, está sujeta a parámetros de razonabilidad[3] y proporcionalidad que permitirán juzgar si estamos ante un ejercicio arbitrario, y por ello inconstitucional, de las potestades empresariales ya señaladas.
En tal caso, se señala que la faculta de control sería válida si, por ejemplo, se limita a un control externo, sin intromisión alguna en el contenido del propio correo (por ejemplo, sería válido utilizar filtros que eviten el ingreso de mensajes con contenido perjudicial para los equipos de la empresa como virus informáticos, o colocar límites para evitar que ingresen archivos de gran tamaño) [4].
La interceptación del correo y revisión del contenido del mensaje recibido, estaría limitada únicamente a aquellos casos de suma gravedad (por ejemplo, para evitar la comisión de daños a la empresa, a terceros o la comisión de delitos). El Tribunal Constitucional, ha sido claro en señalar que la intromisión de la empresa en el contenido del correo electrónico que ella ha asignado a un trabajador sólo sería válida si se realiza con una orden judicial[5].
El proyecto de ley comentado señala que las características del poder de fiscalización y control que se ejerza sobre el uso del correo electrónico en la empresa, serán establecidas en el contrato de trabajo o en el reglamento interno, norma esta última que emana del propio poder de dirección del empleador. Se obvia incluso hacer referencia alguna a la posibilidad de establecer límites a través de convenios colectivos, lo que atenta contra el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva.
Lo ideal sería fijar pautas generales para la producción de reglas en la empresa que puedan afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales como, por ejemplo, que los trabajadores sean consultados de las medias que se van a adoptar, que se les informe acerca del contenido de las disposiciones que sobre el particular se establezcan, entro otras garantías.
A manera de conclusión.-
En resumen, la opción de la fórmula legislativa, sin pautas generales de aplicación para controlar un posible ejercicio abusivo del poder directriz y otorgándole enteramente al empleador su regulación, aparece como una vía tentadora para la imposición de formas arbitrarias de control, lo cual debería ser corregido en el proyecto de ley presentado.
Proponemos una regulación que fije determinadas pautas que limiten el ejercicio de las potestades empresariales evitando su uso arbitrario. Conforme a lo expuesto anteriormente, sería aconsejable que se adopte una fórmula semejante a la del Estatuto de los Trabajadores de España, señalando expresamente que el ejercicio de los poderes que emanan del contrato de trabajo por parte del empleador está sujeto a límites de razonabilidad y proporcionalidad, y que en ningún caso podrán afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales ni la dignidad humana, tal y como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
En el mismo sentido, sería oportuno establecer que la adopción de medidas de control o fiscalización de cualquier naturaleza, y ya no sólo aquellas vinculadas al control del uso del correo electrónico asignado por la empresa; deben observar los mismos límites constitucionales, deben limitarse a lo estrictamente necesario, siendo proporcionales a los riesgos que se desea evitar, optando por los métodos que impliquen una menor afectación a los derechos constitucionales en juego (vida privada, intimidad, secreto de las comunicaciones), garantizando a su vez el derecho de los trabajadores a ser informados, junto con el sindicato o sus representantes, de las medidas que se vayan a adoptar en dicho sentido precisando las circunstancias particulares en las que, por el valor de los bienes jurídicos que pueden estar en juego, se puedan justificar medidas que en otras circunstancias pudieran aparecer como intrusivas o perjudiciales a los derechos constitucionales[6].
[1] De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 013-2006-TR, se precisa que dicho artículo no puede ser interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
[2] Constitución, artículo 2º: “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.”
[3]Tribunal Constitucional, Ibidem. : “19. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.”
[4] Tribunal Constitucional, expediente N.° 1058-2004-AA/TC, caso RAFAEL FRANCISCO GARCÍA MENDOZA contra SERPOST: “18. En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.”
[5] Tribunal Constitucional, Ibidem. : “21. Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
[6] Al respecto se puede revisar el documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002 y elaborado por el Grupo de Trabajo de Protección de Datos del artículo 29, En: http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2002/wp55_es.pdf
Christian Sánchez Reyes
Hemos tomado conocimiento del proyecto de ley Nº 1610-2006-CR que pretende regular el uso de Internet y del correo electrónico en centros laborales públicos o privados.
El proyecto tiene como propósito evitar el “mal uso” del Internet y el correo electrónico en los centros de trabajo públicos o privados, garantizando el respeto de los derechos reconocidos en la Constitución.
Establece que las normas que regulen el uso del correo electrónico en el centro de trabajo y las medidas de control que disponga el empleador, deberán ser previamente conocidas por los trabajadores y contar con la autorización escrita de éstos, la que debe constar en el contrato de trabajo y en los reglamentos internos de trabajo.
Se señala que las empresas públicas y privadas deberán incorporar en los contratos de trabajo cláusulas generales sobre el uso de Internet en las empresas.
La propuesta legislativa nos lleva a plantearnos algunas interrogantes: ¿cómo deben ser ejercidas las potestades del empleador para no afectar los derechos fundamentales de los trabajadores?, ¿cuáles son los límites que nuestro ordenamiento reconoce para el ejercicio de estas potestades?, ¿es necesario aprobar una ley que establece límites a las potestades del empleador para evitar la afectación de derechos fundamentales de los trabajadores?, a continuación daremos respuesta a estas preguntas.
Regulación de los límites a los poderes del empleador en la legislación comparada.-
Algunos países han optado por una regulación normativa expresa que fije límites al poder de dirección y fiscalización del empresario a través de las normas que regulan el derecho del trabajo.
El Código de Trabajo de Chile, en su artículo 5. inciso 1º limita el ejercicio de las facultades reconocidas al empleador al "respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos".
En el caso de España, el numeral 3 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores señala que "el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso".
Es necesario resaltar que la elaboración de un marco normativo que fije limitaciones generales al ejercicio de un derecho fundamental debe provenir necesariamente de una norma con rango de ley, por tratarse de derechos de naturaleza constitucional.
Los ejemplos señalados anteriormente nos muestran que la legislación comparada ha optado por fijar unos parámetros o reglas generales que limitan el ejercicio de los poderes del empleador. Podemos señalar que los límites generales a estos poderes están representados por la dignidad humana, la intimidad, la vida privada, en resumen, se hace referencia a los derechos fundamentales de los que goza todo trabajador como límites a los poderes empresariales.
Nuestra Constitución en su artículo 23º establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. De esta forma, los derechos que la constitución reconoce se constituyen como límites explícitos a los poderes del empleador.
A nivel legislativo, encontramos que el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que el empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo[1].
En estricto, la interpretación de esta norma conforme al texto del artículo 23º de la Constitución nos permite señalar que la limitación del ejercicio de derechos constitucionales en el ámbito de la empresa está sujeta a parámetros de razonabilidad que implican necesariamente la ponderación de los derechos en conflicto.
En nuestro caso, adicionalmente hay que tener en cuenta los límites que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado en este tema.
Potestades del empleador y ejercicio de derechos fundamentales: una relación conflictiva.-
En la regulación del uso del correo electrónico en la empresa a cargo del empleador, se presenta una relación de conflicto.
De un lado, tenemos a los poderes de dirección y control que nacen del contrato de trabajo y que autorizan al empleador a dirigir y fiscalizar la prestación de servicios del trabajador así como la utilización que este hace de los bienes que le son proporcionados para cumplir con su prestación; de otro, tenemos que la utilización de ciertos instrumentos que el empleador proporciona al trabajador son a su vez medios a través de los cuales el trabajador ejerce derechos fundamentales[2].
La relación entre potestades de fiscalización, regulación y control y ejercicio de derechos constitucionales no es pacífica, más bien, en el desarrollo del contrato de trabajo podemos apreciar que la interacción de ambos suele ser la mayoría de las veces conflictiva.
En esta relación conflictiva por naturaleza es preciso distinguir dos supuestos: i) la regulación del uso del correo electrónico que la empresa asigna al trabajador y ii) el uso que el trabajador pueda hacer de su correo personal en la empresa. En este último caso, el empleador sólo estaría autorizado a realizar un control de alcance general, estableciendo, por ejemplo, restricciones a su utilización durante la jornada de trabajo.
En el caso de las regulaciones que se pueden establecer para el uso del correo que la empresa asigna al trabajador, sí es posible que el empresario, dentro de ciertos límites, regule su uso en la empresa en tanto se trata de una herramienta de trabajo asignada al cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas al trabajador dentro de una organización empresarial.
Ahora bien, el proyecto de ley que aquí comentamos no ha efectuado esta distinción, diferenciando el uso del correo personal del trabajador en la empresa de aquél que es asignado por el empleador para fines laborales, ello dejaría abierta la posibilidad de que el empleador pueda ejercer potestades de fiscalización y control más allá de los límites que razonablemente nuestra Constitución garantiza.
De otro lado, el proyecto no ha establecido un marco general dentro del cual el empleador pueda encontrar directrices para el ejercicio de su poder de dirección y fiscalización, más bien, se pretende delegar en el poder directriz la fijación de los límites que deberá observar el trabajador al momento de hacer uso del correo que le asigne la empresa así como de su correo personal.
La doctrina ha optado por reconocer que la “interceptación ordinaria e indiscriminada” del correo electrónico de los trabajadores en la empresa estaría fuera del marco de protección constitucional y afectaría el derecho reconocido en el artículo 2.10 de la Constitución y el artículo 23º de la misma norma.
De esta forma, es posible distinguir entre límites válidos e inválidos, señalando que en tanto elemento indispensable para el cumplimiento de las funciones que desarrolla en la empresa, el correo asignado al trabajador tiene como límite general su uso para fines estrictamente profesionales o de trabajo, admitiéndose su control en caso se utilice para fines particulares.
La facultad de control que el empleador puede hacer uso en estos casos, está sujeta a parámetros de razonabilidad[3] y proporcionalidad que permitirán juzgar si estamos ante un ejercicio arbitrario, y por ello inconstitucional, de las potestades empresariales ya señaladas.
En tal caso, se señala que la faculta de control sería válida si, por ejemplo, se limita a un control externo, sin intromisión alguna en el contenido del propio correo (por ejemplo, sería válido utilizar filtros que eviten el ingreso de mensajes con contenido perjudicial para los equipos de la empresa como virus informáticos, o colocar límites para evitar que ingresen archivos de gran tamaño) [4].
La interceptación del correo y revisión del contenido del mensaje recibido, estaría limitada únicamente a aquellos casos de suma gravedad (por ejemplo, para evitar la comisión de daños a la empresa, a terceros o la comisión de delitos). El Tribunal Constitucional, ha sido claro en señalar que la intromisión de la empresa en el contenido del correo electrónico que ella ha asignado a un trabajador sólo sería válida si se realiza con una orden judicial[5].
El proyecto de ley comentado señala que las características del poder de fiscalización y control que se ejerza sobre el uso del correo electrónico en la empresa, serán establecidas en el contrato de trabajo o en el reglamento interno, norma esta última que emana del propio poder de dirección del empleador. Se obvia incluso hacer referencia alguna a la posibilidad de establecer límites a través de convenios colectivos, lo que atenta contra el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva.
Lo ideal sería fijar pautas generales para la producción de reglas en la empresa que puedan afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales como, por ejemplo, que los trabajadores sean consultados de las medias que se van a adoptar, que se les informe acerca del contenido de las disposiciones que sobre el particular se establezcan, entro otras garantías.
A manera de conclusión.-
En resumen, la opción de la fórmula legislativa, sin pautas generales de aplicación para controlar un posible ejercicio abusivo del poder directriz y otorgándole enteramente al empleador su regulación, aparece como una vía tentadora para la imposición de formas arbitrarias de control, lo cual debería ser corregido en el proyecto de ley presentado.
Proponemos una regulación que fije determinadas pautas que limiten el ejercicio de las potestades empresariales evitando su uso arbitrario. Conforme a lo expuesto anteriormente, sería aconsejable que se adopte una fórmula semejante a la del Estatuto de los Trabajadores de España, señalando expresamente que el ejercicio de los poderes que emanan del contrato de trabajo por parte del empleador está sujeto a límites de razonabilidad y proporcionalidad, y que en ningún caso podrán afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales ni la dignidad humana, tal y como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
En el mismo sentido, sería oportuno establecer que la adopción de medidas de control o fiscalización de cualquier naturaleza, y ya no sólo aquellas vinculadas al control del uso del correo electrónico asignado por la empresa; deben observar los mismos límites constitucionales, deben limitarse a lo estrictamente necesario, siendo proporcionales a los riesgos que se desea evitar, optando por los métodos que impliquen una menor afectación a los derechos constitucionales en juego (vida privada, intimidad, secreto de las comunicaciones), garantizando a su vez el derecho de los trabajadores a ser informados, junto con el sindicato o sus representantes, de las medidas que se vayan a adoptar en dicho sentido precisando las circunstancias particulares en las que, por el valor de los bienes jurídicos que pueden estar en juego, se puedan justificar medidas que en otras circunstancias pudieran aparecer como intrusivas o perjudiciales a los derechos constitucionales[6].
[1] De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 013-2006-TR, se precisa que dicho artículo no puede ser interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
[2] Constitución, artículo 2º: “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.”
[3]Tribunal Constitucional, Ibidem. : “19. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.”
[4] Tribunal Constitucional, expediente N.° 1058-2004-AA/TC, caso RAFAEL FRANCISCO GARCÍA MENDOZA contra SERPOST: “18. En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.”
[5] Tribunal Constitucional, Ibidem. : “21. Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
[6] Al respecto se puede revisar el documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002 y elaborado por el Grupo de Trabajo de Protección de Datos del artículo 29, En: http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2002/wp55_es.pdf
miércoles, 26 de diciembre de 2007
Contratación temporal
Al respecto, revisar:
La contratación temporal en el Perú: la informalidad escondida. Noviembre de 2007. Christian Sánchez Reyes, Fernando Cuadros Luque.
sábado, 1 de diciembre de 2007
Empleo y redistribución de riqueza
Titular de la República del día 1 de diciembre del 2007...
"GARCIA PIDE A EMPRESARIOS QUE MEJOREN LOS SUELDOS"
Las palabras del Presidente tienen como telón de fondo a una semana agitada: la huelga de los trabajadores portuarios, por mejores salarios, generó sobresaltos y en algunos casos reacciones desmedidas e intolerantes.
En la reunión del CADE, quizás advirtiendo nuevas protestas o reclamos salariales, el Presidente de la República se animó a recomendar a los empresarios a distribuir la riqueza obtenida en estos años de crecimiento económico.
Nuevamente se coloca en la agenda pública la necesidad de redistribuir la riqueza generada en la empresa, la pregunta es cómo?, con qué instrumentos?.
El medio para hacerlo suele ser, en países con estructuras democráticas sólidas, la negociación colectiva. Sin embrago en nuestro país existen altos índices de contratación temporal, de informalidad, predominio de trabajo no asalariado, e inexistentes políticas de fomento de parte del Estado, con lo cual este instrumento parecería tener casi ninguna efectividad en cumplir con la redistribución.
Si esto es así, quedan dos instrumentos para la redistribución de la riqueza en las empresas: la política salarial estatal, proveniente de los decretos supremos que incrementan la remuneración mínima o los incrementos unilaterales de los empleadores.
El primer instrumento ya se utilizó (hubo un reciente incremento de la remuneración mínima en dos tramos uno para este año y otro a partir del próximo) y al parecer esto no ha calmado las expectativas salariales de los trabajadores, no de todos al menos, lo que se ve reflejado en la reciente huelga de los estibadores, cuyo reclamo central es el incremento del salario por hora. El segundo de ellos, de naturaleza unilateral pues tiene como punto de partida la decisión de los empleadores, apela a la "buena voluntad" de esto últimos con lo cual no ser'ia muy efectivo.
Estamos de acuerdo con la propuesta presidencial, y preferimos que el instrumento para aplicar la redistribución de riqueza en la empresa, sea el de la negociación colectiva: se trata de un instrumento democrático, que se acerca más a la realidad empresarial o de cada rama de actividad y no es intervencionista sino que promueve el acuerdo entre los actores (empleadores y trabajadores), de otro lado, este instrumento no sólo permitiría la regulación de incrementos salariales sino que también es idóneo para regular condiciones de trabajo, políticas de capacitación y mejoras en la productividad, es decir, se trata de un instrumento más completo y polifuncional.
Ello exige una política pública de fomento de la negociación colectiva, conforme lo dispone nuestra Constitución, que mejore las bases para su desarrollo y crecimiento reduciendo los niveles de informalidad laboral, limitando los amplios supuestos de contratación temporal que impiden la organización de los trabajadores, entre otros. El debate queda abierto.
Ver al respecto: http://www.larepublica.com.uy/larepublica/2007/09/10/editorial/274203/ley-de-negociacion-colectivaun-cambio-historico/
"GARCIA PIDE A EMPRESARIOS QUE MEJOREN LOS SUELDOS"
Las palabras del Presidente tienen como telón de fondo a una semana agitada: la huelga de los trabajadores portuarios, por mejores salarios, generó sobresaltos y en algunos casos reacciones desmedidas e intolerantes.
En la reunión del CADE, quizás advirtiendo nuevas protestas o reclamos salariales, el Presidente de la República se animó a recomendar a los empresarios a distribuir la riqueza obtenida en estos años de crecimiento económico.
Nuevamente se coloca en la agenda pública la necesidad de redistribuir la riqueza generada en la empresa, la pregunta es cómo?, con qué instrumentos?.
El medio para hacerlo suele ser, en países con estructuras democráticas sólidas, la negociación colectiva. Sin embrago en nuestro país existen altos índices de contratación temporal, de informalidad, predominio de trabajo no asalariado, e inexistentes políticas de fomento de parte del Estado, con lo cual este instrumento parecería tener casi ninguna efectividad en cumplir con la redistribución.
Si esto es así, quedan dos instrumentos para la redistribución de la riqueza en las empresas: la política salarial estatal, proveniente de los decretos supremos que incrementan la remuneración mínima o los incrementos unilaterales de los empleadores.
El primer instrumento ya se utilizó (hubo un reciente incremento de la remuneración mínima en dos tramos uno para este año y otro a partir del próximo) y al parecer esto no ha calmado las expectativas salariales de los trabajadores, no de todos al menos, lo que se ve reflejado en la reciente huelga de los estibadores, cuyo reclamo central es el incremento del salario por hora. El segundo de ellos, de naturaleza unilateral pues tiene como punto de partida la decisión de los empleadores, apela a la "buena voluntad" de esto últimos con lo cual no ser'ia muy efectivo.
Estamos de acuerdo con la propuesta presidencial, y preferimos que el instrumento para aplicar la redistribución de riqueza en la empresa, sea el de la negociación colectiva: se trata de un instrumento democrático, que se acerca más a la realidad empresarial o de cada rama de actividad y no es intervencionista sino que promueve el acuerdo entre los actores (empleadores y trabajadores), de otro lado, este instrumento no sólo permitiría la regulación de incrementos salariales sino que también es idóneo para regular condiciones de trabajo, políticas de capacitación y mejoras en la productividad, es decir, se trata de un instrumento más completo y polifuncional.
Ello exige una política pública de fomento de la negociación colectiva, conforme lo dispone nuestra Constitución, que mejore las bases para su desarrollo y crecimiento reduciendo los niveles de informalidad laboral, limitando los amplios supuestos de contratación temporal que impiden la organización de los trabajadores, entre otros. El debate queda abierto.
Ver al respecto: http://www.larepublica.com.uy/larepublica/2007/09/10/editorial/274203/ley-de-negociacion-colectivaun-cambio-historico/
sábado, 17 de noviembre de 2007
Derechos Laborales y Globalización
Las relaciones laborales en la era de la mundialización. Una visión desde la OIT. VILLASMIL PRIETO. Humberto.
http://www.oit.or.cr/oit/papers/rel_lab_mundializacion.pdf
http://www.oit.or.cr/oit/papers/rel_lab_mundializacion.pdf
Eventos
III Curso Taller Planilla Electrónica y su aplicación
Sepa cómo usar el PDT 601
19 y 20 de Noviembre del 2007
De 6 a 9 pm
Lugar: Sociedad Nacional de Industrias
Los Laureles Nº 365, San Isidro
Expositores: Guillermo Miranda Hurtado y Jorge Clavijo León
Inscripciones: Tlfs. 3306675 4312274
Inscríbete por Internet en: www.ipegem.com
Próximamente anunciaremos los eventos en los que participan nuestros asociados...
viernes, 16 de noviembre de 2007
OPINION
El tema de las negligencias médicas ha cobrado importancia en los medios de comunicación. El debate suscitado hace unos años atrás ha revivido, lamentablemente, a partir de los últimos casos que han afectado la vida o salud de personas atendidas en establecimientos de salud... por ser un tema de relevancia y actualidad hemos creído conveniente compartir con ustedes un artículo publicado por un miembro de la asociación
Negligencia médica y distribución social del riesgo
Christian Sánchez Reyes
En: Diario El Comercio, 10 de noviembre de 2004. Página a-4.
En los últimos días ha revivido el debate en torno a la reparación de los daños ocasionados a los usuarios y usuarias de los servicios de salud. Aunque el debate público se ha reiniciado a partir de los casos de negligencia ocurridos en algunos establecimientos de salud públicos, no podemos soslayar que en los establecimientos privados también se han presentado casos similares.
La reparación del daño ocasionado por una comprobada acción negligente de profesionales, técnicos o auxiliares vinculados a la prestación de servicios de salud, encuentra serios problemas para hacerse efectiva a través de la vía judicial. Este problema se agrava cuando un establecimiento público de salud es el obligado a realizar el pago de la indemnización fijada por sentencia judicial toda vez que, en estos casos, el resarcimiento encuentra serios problemas para hacerse efectivo en plazos razonables.
Ante esta situación, es imprescindible efectuar un estudio profundo y técnicamente sustentado a fin de determinar cuál es, conforme a nuestra realidad, el mecanismo más eficaz para reparar el daño ocasionado a las víctimas de un comprobado acto de negligencia.
Los sistemas de difusión social del riesgo permiten que el costo de los daños producidos sea asumido por un sector de la sociedad (en este caso profesionales de la salud y titulares de los establecimientos que brindan dicho servicio) y no por una persona en particular, cuyo patrimonio puede resultar escaso frente al monto de la indemnización. Uno de esos mecanismos, es el sistema de seguros o de fondos públicos.
Un estudio de las alternativas de esta naturaleza, debería evaluar la creación por ley de un autoseguro o fondo financiado de manera conjunta por los establecimientos de salud -públicos y privados- y los profesionales de la salud (ya sean trabajadores dependientes o independientes).
Dicho fondo podría ser administrado por representantes de los profesionales de la salud, los usuarios de los servicios de salud, los establecimientos de salud públicos y privados y el Estado.
Adicionalmente, se podría regular un procedimiento administrativo que permita una ágil calificación de los reclamos de las personas que se consideran víctimas de un acto de negligencia.
Si el usuario, el profesional de la salud o el establecimiento involucrado no se encontraran conformes con lo resuelto, podrían acudir a la vía arbitral o judicial.
El diseño de esta u otras propuestas demanda, en primer lugar, el desarrollo de un estudio financiero que fije el monto de los aportes, los montos máximos de cobertura del fondo, el número de afiliados a fin de mantener la sostenibilidad del fondo, los supuestos excluidos de la cobertura del fondo entre otros aspectos. En segundo lugar, y no por ello menos importante, cualquier decisión legislativa en este tema debe garantizar una adecuada protección a la víctima sin generar un práctica médica defensiva y sin afectar la promoción de la investigación científica en este campo.
Christian Sánchez Reyes
En: Diario El Comercio, 10 de noviembre de 2004. Página a-4.
En los últimos días ha revivido el debate en torno a la reparación de los daños ocasionados a los usuarios y usuarias de los servicios de salud. Aunque el debate público se ha reiniciado a partir de los casos de negligencia ocurridos en algunos establecimientos de salud públicos, no podemos soslayar que en los establecimientos privados también se han presentado casos similares.
La reparación del daño ocasionado por una comprobada acción negligente de profesionales, técnicos o auxiliares vinculados a la prestación de servicios de salud, encuentra serios problemas para hacerse efectiva a través de la vía judicial. Este problema se agrava cuando un establecimiento público de salud es el obligado a realizar el pago de la indemnización fijada por sentencia judicial toda vez que, en estos casos, el resarcimiento encuentra serios problemas para hacerse efectivo en plazos razonables.
Ante esta situación, es imprescindible efectuar un estudio profundo y técnicamente sustentado a fin de determinar cuál es, conforme a nuestra realidad, el mecanismo más eficaz para reparar el daño ocasionado a las víctimas de un comprobado acto de negligencia.
Los sistemas de difusión social del riesgo permiten que el costo de los daños producidos sea asumido por un sector de la sociedad (en este caso profesionales de la salud y titulares de los establecimientos que brindan dicho servicio) y no por una persona en particular, cuyo patrimonio puede resultar escaso frente al monto de la indemnización. Uno de esos mecanismos, es el sistema de seguros o de fondos públicos.
Un estudio de las alternativas de esta naturaleza, debería evaluar la creación por ley de un autoseguro o fondo financiado de manera conjunta por los establecimientos de salud -públicos y privados- y los profesionales de la salud (ya sean trabajadores dependientes o independientes).
Dicho fondo podría ser administrado por representantes de los profesionales de la salud, los usuarios de los servicios de salud, los establecimientos de salud públicos y privados y el Estado.
Adicionalmente, se podría regular un procedimiento administrativo que permita una ágil calificación de los reclamos de las personas que se consideran víctimas de un acto de negligencia.
Si el usuario, el profesional de la salud o el establecimiento involucrado no se encontraran conformes con lo resuelto, podrían acudir a la vía arbitral o judicial.
El diseño de esta u otras propuestas demanda, en primer lugar, el desarrollo de un estudio financiero que fije el monto de los aportes, los montos máximos de cobertura del fondo, el número de afiliados a fin de mantener la sostenibilidad del fondo, los supuestos excluidos de la cobertura del fondo entre otros aspectos. En segundo lugar, y no por ello menos importante, cualquier decisión legislativa en este tema debe garantizar una adecuada protección a la víctima sin generar un práctica médica defensiva y sin afectar la promoción de la investigación científica en este campo.
Seguridad Social
Sistema Privado de Pensiones y Derecho a la Seguridad Social
Alvaro Vidal Bermúdez
Christian Sánchez Reyes[1]
Alvaro Vidal Bermúdez
Christian Sánchez Reyes[1]
Ponencia presentada en el II Congreso de Nacional de Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
"Los sistemas de seguridad social primariamente pueden invocar los derechos sociales fundamentales, que en la mayoría de Estados están regulados constitucionalmente o son reconocidos en su fundamento en forma de un principio determinante de los fines del Estado. Si falta tal vinculación constitucional del Estado social, entonces existe el peligro que la seguridad social queda totalmente a disposición del legislador (…)"
"Los derechos humanos deben asegurar a nivel internacional un estándar mínimo común para todos los Estados, que se comprometen al cumplimiento de tales estándares. Se trata en consecuencia de una armonización. Los estándares se dirigen regularmente a los Estados, los que son obligados por la aceptación, a adaptar su sistema a los estándares internacionales"
Bernd Baron Von Maydell [2]
“La solidaridad es esencial para la seguridad social. No se trata de un ingrediente opcional o contingente que puede existir o no. Es un elemento indispensable para que la seguridad social sea lo que debe ser”
Americo Plá Rodríguez[3]
Sumilla: 1. Introducción. 2. Surgimiento de la seguridad social y su relación con la previsión privada. 3. El derecho a la seguridad social. 3.1. Niveles de análisis del derecho a la seguridad social. 3.2. El derecho a la seguridad social en la Constitución. 3.3. El derecho a la seguridad social en el convenio 102. 3.4. El derecho a la seguridad social en la doctrina de la OIT. 3.5. El derecho a la seguridad social según el TC. 4. El contexto peruano: mercado de trabajo y cobertura previsional. 5. Libre desafiliación y reforma de los sistemas de pensiones. 6. El marco institucional de la reforma: objetivos generales, principios de la seguridad social y reconquista de la solidaridad. 7. Conclusiones.
1. Introducción
Han transcurrido casi 15 años desde que inició su vigencia el Decreto Ley Nº 25967, norma que creó el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Este sistema ha competido con el sistema nacional a través de una relación que en adelante denominaremos alternativa. Durante este período hemos podido apreciar las fortalezas y debilidades de ambos sistemas, así como las inequidades derivadas del diseño de sistemas alternativos.
A nivel internacional, desde la Economía y el Derecho, se ha evaluado el desempeño de los sistemas privados, sean como mecanismos sustitutivos, alternativos o complementarios a los sistemas públicos. Para algunos analistas el balance del desempeño de los sistemas privados arroja resultados parcialmente positivos, considerándose como uno de sus principales logros el efecto macroeconómico y de incentivo de los mercados de capitales. Sin embargo se admite como necesaria la participación del Estado, no sólo como regulador sino como garante de derechos mínimos. No existe consenso respecto de la relación que debería existir entre los sistemas públicos y privados, pero se reconoce que las soluciones más eficentes trascienden un diseño sustentado exclusivamente en cuentas individuales o de cotización definida, proponiendo la pertinencia de sistemas multipilares[4].
La discusión respecto de la relación público – privado en materia pensionaria no debe soslayar las condiciones políticas y económicas, dimensiones de necesaria evaluación en cualquier intento de reforma. Ello incluye considerar las políticas macroeconómicas, laborales, así como la real capacidad del Estado y su eficiencia administrativa. De otro lado, factores propios del mercado de trabajo, como la presencia mayoritaria de no asalariados, altos porcentajes de afiliados que no cotizan regularmente, bajos ingresos de la población y la escasa densidad de las cotizaciones a lo largo del ciclo laboral afectan tanto a los sistemas de reparto como a los sistemas de cuenta individual[5].
En el ámbito nacional, creemos que no se ha planteado un debate serio respecto del futuro de los sistemas previsionales, sin embargo se han generado interesantes iniciativas como el Informe de la Defensoría del Pueblo N° 99 denominado “El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado”[6] que propone la modificación de la relación alternativa actualmente existente.
De otro lado, el Marco Macroeconómico Multianual 2007-2009, aprobado por Consejo de Ministros en el mes de mayo de 2006, en relación a los principios y fundamentos de la política fiscal y de endeudamiento público, ha establecido como metas para el período 2006-2011 la reforma de la relación actual de los sistemas de pensiones orientando su diseño hacia un esquema multipilar (sistema mixto), introduciendo criterios de solidaridad y manteniendo la administración privada de los fondos[7].
Respecto del diseño actual de la relación entre sistemas pensionarios podríamos plantearnos como interrogantes ¿de qué manera se manifiesta el principio de solidaridad en el SPP? y ¿si en un sistema de cuentas individuales el financiamiento de pensiones con presupuesto público constituye expresión del principio redistributivo? Se puede apreciar que ha existido, desde el Estado, cierta intención de corregir algunas distorsiones generadas por la configuración de sistemas alternativos. Estas intervenciones estatales, parciales por cierto, han significado en muchos casos una aplicación no institucional del principio de solidaridad, desnaturalizando su esencia y generando situaciones de inequidad.
El presente trabajo está orientado a desarrollar un marco jurídico institucional que a partir del derecho a la seguridad social otorgue contenido a una posible reforma que sustituya la relación alternativa entre sistemas por una de naturaleza complementaria, en la que los principios de la seguridad social tengan un rol fundamental y equilibador.
Para configurar dicho marco institucional, nos planteamos como punto de partida la definición del derecho a la seguridad social, el análisis de sus principios, la regulación y jurisprudencia constitucional y los convenios internacionales que lo desarrollan. En primer término estudiaremos la relación entre mercado y estado en el surgimiento del derecho a la seguridad social y finalmente señalaremos nuestras conclusiones.
2. Surgimiento de la seguridad social y su relación con la previsión privada
Los primeros seguros sociales tuvieron como causa necesaria aunque no suficiente la existencia de una economía industrializada que condujo a que amplios sectores de trabajadores (agrupados en zonas urbanas y con intereses comunes) requieran y exijan protección frente a determinadas contingencias sociales. Decimos que no fue una causa suficiente debido a que el modelo de producción industrial debió estar acompañado de políticas públicas que buscaban fortalecer la presencia del Estado como proveedor de servicios (Bismarck) para así concretarse en sistemas de seguro social. Ello en un contexto cultural e ideológico donde se privilegiaban las tradiciones comunitarias y una política proteccionista estaba legitimada (Alemania de fines del siglo XIX).
A nivel jurídico el diseño de los seguros sociales consistió en añadir a la técnica propia de los seguros privados (consistente en la agrupación de riesgos y dispersión del costo)[8] ciertas particularidades que sólo el Estado con su poder de coerción podía establecer[9]. Históricamente el aseguramiento obligatorio condujo a otorgar carácter tributario a la aportación, a la administración pública de los fondos y a la provisión estatal de las prestaciones. Asimismo, a la superación del criterio de proporcionalidad entre prima y riesgo (en detrimento del criterio contraprestativo de los seguros privados), privilegiándose el objetivo redistributivo.
El desarrollo de los sistemas de seguridad social, otorgando protección a todos los ciudadanos por su condición de tales y no exclusivamente por pertenecer a cierto sector laboral, tiene como contexto el desarrollo de los estados de bienestar y su expresión jurídica mediante el constitucionalismo democrático y social. Luego de la Segunda Guerra Mundial, bien sea por sus consecuencias económicas, por el fomento de las políticas de pleno empleo, o por el triunfo de determinado modelo no sólo político y económico sino además social, los Estados reconocen mayoritariamente el derecho a la seguridad social.
Si bien el Estado tuvo un papel fundamental como proveedor de protección social de manera directa, como ha destacado Esping Andersen[10] los estados de bienestar deben de ser identificados no solamente por lo que hacen, por lo que gastan o por lo que han legislado, sino también con respecto a como interactúan con el mercado. Así señala que “la lógica de cualquier sistema de bienestar social puede aclararse sólo cuando examinamos la interacción provisión pública y privada. Es la interacción lo que define la estructura distributiva global, la relación entre los derechos sociales y los contratos privados, las desigualdades de clase, género o status y, en el análisis final, lo que define los regímenes del Estado del bienestar”.
En este sentido, será fundamental tener en cuenta el papel del estado no sólo como proveedor sino ante todo como promotor de mecanismos de protección social. Es decir, evaluar el rol del estado incentivando la participación de los actores sociales en el diseño de políticas sociales, así como en la consolidación del estado de bienestar.
Antes que se desarrollen los sistemas de seguridad social, en muchos países mediante convenios colectivos se acordaron planes de pensiones para los trabajadores o se constituyeron fondos previsionales en beneficio de los mismos. Algunos de ellos fueron posteriormente incorporados al Estado, mientras que otros fueron fortalecidos mediante beneficios tributarios, financieros y administrativos.
En experiencias de transición y consolidación democrática los pactos sociales o acuerdos nacionales, además de contener políticas propiamente laborales incorporaron en su contenido acuerdos de índole previsional y más propiamente de seguridad social. Ello con el objeto de legitimar los acuerdos y establecer políticas de Estado a largo plazo. Las políticas de seguridad social, en las sociedades más desarrolladas tenían como complemento mecanismos voluntarios de protección social, bien sea mediante beneficios acordados colectivamente o a partir de la conformación de fondos de jubilación privada.
La relación entre Estado y mercado, esta condicionada por el contexto económico y político existente en cada país, asimismo por las tradiciones culturales y el nivel de integración social existente. En el caso peruano la previsión social ha sido históricamente responsabilidad del Estado, y no existió una tradición de protección social privada, salvo algunas experiencias aisladas. La creación del SPP implicó la ruptura de una tradición de previsión social principalmente estatal, la cual se deslegitimó por una ineficiente gestión, la existencia de profundas inequidades y la ausencia de un control adecuado de las inversiones.
Creemos que los problemas que condujeron a la crisis del sistema público fueron de gestión, supervisión y diseño, como por ejemplo la ausencia de fomento de mecanismos previsionales complementarios o la carencia de estudios actuariales periódicos. La crisis de la previsión social pública condujo a una reforma que es preciso recordar no surgió del consenso social ni de la dinámica de los agentes económicos sino de medidas dictadas desde el Poder Ejecutivo en ausencia de un estado de derecho.
3. El derecho a la seguridad social
3.1. Niveles de análisis del derecho a la seguridad social
El estudio de los mecanismos de protección social, en particular de los sistemas previsionales requiere un análisis que incorpore distintas perspectivas. En particular, creemos pertinente diferenciar los niveles de financiamiento, ámbito de aplicación (cobertura subjetiva), gestión, prestaciones (cobertura objetiva) y supervisión.
Respecto de la cobertura subjetiva, es decir a quienes protegen los sistemas, y siguiendo a Esping Andersen[11] podemos clasificar los sistemas de protección social en corporativos, residuales y universales. Serán corporativos aquellos dominados por el Estado, en los que el estatus es un elemento clave para la estructuración de las prestaciones. En estos sistemas la participación privada es marginal y los mecanismos de protección suelen ser segregados protegiendo principalmente al sector de los funcionarios. El diseño original del Régimen de Cesantía del Decreto Ley 20530 estaba dentro de esta perspectiva.
Los sistemas residualistas privilegian las reglas de mercado en detrimento de la seguridad social, del privilegio de los funcionarios o de ambos. Mientras que en los sistemas universalistas la cobertura surge de la condición de ciudadano como titular de derechos superando los criterios de status y de mercado. Por definición los sistemas de seguridad social serán universalistas.
La gestión del sistema puede ser privada o pública. La gestión podría estar a cargo del Estado de manera absoluta o delegando algunos aspectos en particulares. O bien, podría residir en particulares de manera total, siendo únicamente el rol del estado el diseño de políticas y la supervisión. En la práctica la gestión de los sistemas previsionales no se desarrolla integramente de manera pública o privada, siendo más común una diferencia de grados.
Respecto de la cobertura objetiva, podemos diferenciar entre sistemas que incluyen una amplia gama de prestaciones y otros que sólo comprenden prestaciones de salud y algunas prestaciones económicas. En materia de pensiones se suele distinguir entre prestaciones definidas (generalmente de manera legal mediante el establecimiento de fórmulas y regulación de mínimos y máximos) y prestaciones no definidas cuyo monto estará en función del monto acumulado en la cuenta individual dependiendo del salario del aportante, rendimiento de la inversión y condiciones macroeconómicas[12]
Con relación al financiamiento podríamos distinguir de manera genérica entre sistemas de capitalización individual, sistemas contributivos y sistemas no contributivos (financiados en base al presupuesto público), debiendo anotar que éstos no son necesariamente excluyentes sino que pueden articularse de múltiples formas. La aplicación del principio de solidaridad se da en el ámbito del financiamiento, siendo este aspecto fundamental para calificar un sistema como de seguridad social.
Consideramos fundamental distinguir estos niveles de análisis para evitar caer en errores conceptuales que conducirían a problemas de diseño. Así, por ejemplo un modelo de gestión privada (teóricamente) podría tener financiamiento colectivo (con distintos niveles redistributivos); mientras que un modelo de gestión pública podría financiar sus prestaciones mediante cuentas individuales. El hecho que históricamente la gestión estatal haya estado vinculada a sistemas de reparto no niega otras posibilidades teóricas, así como que tampoco puedan desarrollarse sistemas privados con financiamiento solidario.
Desde una perspectiva económica Orszag y Stiglitz han señalado que “muchos de los mitos actuales surgen de la incapacidad para distinguir cuatro aspectos de un sistema de pensiones. Específicamente, la mayor parte de las discusiones sobre los sistemas de cuentas individuales presentan en forma conjunta: privatización, “prefunding”, diversificación y la diferencia entre las pensiones de prestación definida y las de aportes definidos.”[13] Como indican, es posible cualquier combinación de estos cuatro elementos, por lo que creemos que la elección de los elementos del sistema deberá tener como referente además del marco constitucional su eficacia y eficiencia en función de los objetivos planteados.
3.2. El derecho a la seguridad social en la Constitución
El reconocimiento constitucional del derecho a la seguridad social, como sucede con otros derechos sociales conlleva un mandato para el estado y su consecuente actuación positiva. La consagración de un estado democrático y social de derecho implica que de la propia condición de ciudadano derivan derechos subjetivos de índole prestacional, en cuya concreción el Estado tiene un papel fundamental. La determinación del contenido del derecho a la seguridad social debe implicar el análisis del aspecto objetivo como subjetivo del mismo. En doctrina el ámbito objetivo involucra un conjunto de principios que informan la estructura del derecho, los cuales actúan respecto de la cobertura, financiamiento y contenido de las prestaciones.
Nuestra Constitución no hace referencia expresa a los principios particulares de la seguridad social. Sin embargo, se reconoce doctrinariamente como el más particular y destacado de ellos el principio de solidaridad, especialmente importante en el ámbito del financiamiento y que se concreta a nivel práctico en el diseño de sistemas de cobertura mediante la redistribución de ingresos. Esta finalidad redistributiva alcanza una mayor significación en un estado social, que tiene como objeto de protección la dignidad de la persona además de procurar el pleno desarrollo de la misma mediante la garantía de condiciones mínimas de existencia.
La redistribución en los sistemas de seguridad social opera no solamente a nivel intergeneracional, es decir entre ciudadanos laboralmente activos y pasivos (solidaridad vertical), sino también entre los ciudadanos de mayores y menores ingresos (solidaridad horizontal). Existen distintos mecanismos redistributivos, siendo los más frecuentes los basados en contribuciones y aquellos sustentados en impuestos. Esta inspiración solidaria diferencia a los sistemas de seguridad social (típicos de los estados sociales modernos) de los denominados mecanismos previsionales que se sustentan en la previsión individual o privada. Es interesante constatar como las sociedades con mayor cohesión social y mejor nivel de bienestar, son aquéllas que tienen no solamente mayores ingresos, sino ante todo consideran legítimo mejores niveles redistributivos.
Respecto de la cobertura subjetiva la Constitución Peruana señala que la seguridad social es un derecho universal aún cuando hace referencia a su carácter progresivo. Con relación a la actuación protectora de la seguridad social nuestra Constitución no hace referencia expresa a las prestaciones que se garantizan constitucionalmente. Mientras que respecto de la gestión señala que las prestaciones serán otorgadas por entidades públicas, privadas o mixtas.
No existe referencia expresa a nivel constitucional a los mecanismos de financiamiento sin embargo como mencionamos para que un sistema de cobertura de riesgos califique como de seguridad social requiere de un componente redistributivo o colectivo.
Por lo antes indicado, creemos que un sistema de protección social para que cumpla con el mandato constitucional de la seguridad social deberá no solamente aspirar a la universalidad sino disponer de mecanismos y políticas efectivas que hagan de esa aspiración un objetivo realizable. Asimismo, deberá no solamente contener algunos elementos o razgos redistributivos sino que por la propia finalidad del derecho deberá configurar un sistema estructuralmente equitativo y solidario.
La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que los derechos fundamentales reconocidos en la misma, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. El convenio más importante ratificado por el Perú sobre el derecho humano a la seguridad social es el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de la seguridad social.
3.3. El derecho a la seguridad social en el convenio 102
Creemos que este convenio no ha sido adecuadamente analizado ni valorado en nuestro país aún cuando establece importantes disposiciones y parámetros a los que se obliga el Perú en materia de seguridad social.
Con relación a las prestaciones de vejez indica que “La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita” (artículo 26) y que las prestaciones deberán concederse durante todo el transcurso de la contingencia en tanto se cumpla con un período determinado de cotización o empleo. El artículo 67 señala que respecto a cualquier pago periódico (entre ellos las pensiones) el monto de la prestación deberá determinarse de acuerdo con una escala prescrita o según una regla definida por las autoridades públicas competentes.
Respecto del financiamiento de la seguridad social el artículo 71,1 indica que el costo de las prestaciones concedidas y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa. Asimismo que deberá tenerse en cuenta la situación económica del país y de las categorías de personas protegidas.
Con relación a la gestión el artículo 71,3 indica que el estado miembro deberá asumir la responsabilidad general en lo que se refiere al servicio de prestaciones concedidas y adoptar, cuando fuere oportuno, todas las medidas necesarias para alcanzar dicho fin. Deberá garantizar, que los estudios y cálculos actuariales se establezcan periódicamente y, en todo caso, previamente a cualquier modificación de las prestaciones, tasas de cotización o impuestos destinados a cubrir las contingencias en cuestión.
El artículo 72,1 señala que cuando la administración no esté confiada a una institución reglamentada por autoridades públicas, representantes de las personas protegidas deberán participar en la administración o estar asociados a ella con carácter consultivo.
El Convenio 102 establece un mínimo de prestaciones cubiertas, y en el caso de las prestaciones económicas dispone criterios para determinar su cuantía. Sin embargo, no establece que la administración deba ser exclusiva o principalmente estatal, empero en caso sea privada prevé la participación de los asegurados y la responsabilidad general del estado en el otorgamiento de las prestaciones.
En todo caso, como se observa, independientemente de la administración pública o privada, el Convenio 102 establece que el financiamiento de las prestaciones y los costos administrativos debe ser colectivo (financiamiento contributivo, no contributivo o mixto) y con un objetivo claramente redistributivo (evitar que las personas con menos recursos asuman costos excesivos). Esto se condice claramente con el principio de solidaridad y con el mandato constitucional de un estado social de derecho.
3.4. El derecho a la seguridad social en la doctrina de la OIT
La Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo realizó el año 2002 algunas observaciones respecto del SPP peruano, con relación a la aplicación del Convenio 102. Respecto del monto de las pensiones indicó que según el artículo 29, párrafo 1, leído conjuntamente con los artículos 28 y 65 ó 66, deberá garantizarse a la persona protegida una prestación de vejez igual al 40 por ciento del salario de referencia, cuando ésta haya cumplido, antes de la contingencia, de conformidad con reglas prescritas, un período de calificación que podrá consistir en 30 años de cotización. En consecuencia, requiere al Gobierno para que informe en qué medida la prestación de vejez alcanza, en todos los casos y cualquiera sea la modalidad de pensión elegida, el nivel prescrito por el convenio.
Con relación a la duración de las prestaciones la Comisión de Expertos requirió al Gobierno para que indique las medidas adoptadas para garantizar el pago de pensiones durante todo el transcurso de la contingencia, en particular en lo que se refiere a la modalidad de retiro programado, la cual permite efectuar retiros mensuales hasta la extinción del capital acumulado en la cuenta individual. Modalidad que esta en contradicción con la disposición del convenio 102 que busca garantizar una pensión hasta el fallecimiento.
Respecto del financiamiento la Comisión constató que existe una independencia absoluta entre las aportaciones de cada trabajador por lo que los gastos administrativos quedan cubiertos por un porcentaje de las aportaciones que efectúa cada uno de los trabajadores. La Comisión recuerda que el costo de las prestaciones, ciertos gastos de administración, así como el importe de las comisiones, están a cargo exclusivo del trabajador afiliado a una AFP, siendo los aportes del empleador de naturaleza voluntaria.
Ello no sería consistente con el artículo 71, párrafo 1 del Convenio 102 el cual señala que el costo de las prestaciones y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del miembro y la de las categorías de personas protegidas. En este sentido, la Comisión solicitó al Gobierno peruano indicar las medidas adoptadas o previstas para asegurar la plena aplicación del convenio sobre este punto.
3.5. El derecho a la seguridad social según el Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional Peruano en reiteradas sentencias ha manifestado que la determinación del contenido esencial de un derecho fundamental no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos que la Constitución reconoce. Para determinarlo debemos de tener en cuenta los principios que fundan el estado social y democrático de derecho y uno de sus principales objetivos como es la protección de la dignidad de la persona humana.
Mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández) el Tribunal Constitucional ha realizado una definición de la seguridad social como la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida. Por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, “regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en la elevación de la calidad de vida”.
De esta definición, consideramos fundamental el reconocimiento que hace el Tribunal de los principios de universalidad y solidaridad, debiendo ser entendida la progresividad como un mandato para los poderes públicos y no como una coartada para retardar el diseño de políticas de protección social.
En este sentido el Tribunal que la seguridad social constituye un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad.
4. El contexto peruano: mercado de trabajo y cobertura previsional
Corresponde en este punto hacer referencia al contexto socio-económico en el que se desarrollaría una reforma de los sistemas de pensiones. Los datos relevantes a tomar en cuenta están referidos a las características del mercado de trabajo peruano y a la cobertura de los sistemas previsionales en relación con el principio de progresividad y universalidad.
Respecto de la estructura del mercado de trabajo, el rasgo predominante es la existencia mayoritaria de trabajadores no asalariados, 3 de cada 5 son trabajadores independientes y familiares no remunerados[14]. A su vez, las “importantes brechas de desempleo entre diferentes grupos de trabajadores o grupos socioeconómicos, y el alto nivel del subempleo constituyen elementos que plantean dificultades para la seguridad social”[15].
La cobertura que registra el Seguro Social de Salud no es muy alentadora y es que “en los últimos diez años su tasa de cobertura respecto a la población económicamente activa, experimentó un importante decrecimiento al pasar de 25,4% en 1994 a 17,0% en el 2003[16].
El informe antes referido identifica como un elemento positivo del mercado laboral la presencia de una tasa de desempleo y de duración del desempleo relativamente bajas. Esta realidad es calificada como una “oportunidad desde la perspectiva del financiamiento para el Seguro de Salud”, aspecto que también podría ser favorable para el futuro fortalecimiento del financiamiento de la seguridad social en pensiones pues ambos sistemas de previsión social operan sobre un mismo segmento de la población.
En cuanto a la cobertura de los sistemas de pensiones, tres de cada cuatro peruanos mayores de 65 años carecen de una protección contra la contingencia de vejez, es decir, no están protegidos por ningún sistema pensionario, mientras que la proporción de trabajadores activos que no contribuyen a un sistema pensionario es de 5 de cada 6[17].
No debemos perder de vista, que como señala el Informe Defensorial Nº 99, sólo el 13 % de la fuerza laboral urbana cotiza a un sistema de pensiones, si esa proporción fuera del 50% la relación aportantes/jubilados sería de 14 a 1 y no de 4 a 1 como en la actualidad[18]. Según cifras de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la relación entre cotizantes y PEA es de 11% (a pesar de registrar una relación de 30% de afiliados sobre el mismos universo), tasa que es una de las más bajas de la región (según la misma fuente la relación cotizantes/PEA en Chile es de 59,6%, en México de 30,2% y en Argentina de 24,5%).
En resumen, la escasa calidad de los empleos generados en nuestro país determina una baja cobertura en los sistemas de seguridad social, lo que revela una estrecha relación entre ambos factores[19]
Esta relación nos permite afirmar que cuando se produce “la exclusión total o parcial de las normas que conforman el derecho del trabajo”[20], también se manifiesta la exclusión de las normas de previsión social y esto se debe, principalmente, a que operan como seguros sociales dependiendo críticamente de la formalidad del mercado de trabajo.
El Estado peruano no ha tenido éxito en la reducción de la informalidad en el mercado de trabajo, el retroceso de las políticas públicas ha conllevado a que exista un déficit en la generación de empleos dignos, componente esencial del bienestar colectivo en una economía social de mercado[21]
Si pretendemos medir la progresividad del derecho a la seguridad social, podemos concluir que el estado peruano se encuentra en una situación de déficit, y es que conforme a lo dicho por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas el estado peruano no estaría procediendo lo “más expedita y eficazmente” en la ampliación de la cobertura de la seguridad social, afectando la garantía de acceso universal y progresivo contenida en el artículo 11 de la Constitución[22].
5. Libre desafiliación y reforma de los sistemas de pensiones
El desbalance financiero, económico y actuarial del SNP y la imposibilidad de asumir las obligaciones previsionales derivadas del mismo fueron los principales argumentos para realizar en el año 1992 la reforma del sistema de pensiones. Según se indicó cada vez se requerían mayores recursos públicos para financiar el SNP.
El sustento constitucional de dicha reforma se produjo con posterioridad a la creación del SPP. El nuevo sistema reemplazó la distribución social del riesgo propia de los sistemas de seguro social, por el autofinanciamiento de las pensiones a través de cuentas individuales de capitalización. De esta forma, la responsabilidad dejó de ser distribuida entre un sector la población para tener un contenido individual. Así el núcleo esencial de la seguridad social, la solidaridad, tuvo un franco retroceso.
El traspaso de un grupo importante de afiliados del SNP al SPP agudizó la crisis de aquél generando serios problemas en el financiamiento de las pensiones[23]. De otro lado, la escasa información brindada a los trabajadores para adoptar una decisión adecuada respecto de los riesgos de uno u otro sistema y el tímido papel regulador del Estado en el proceso de transición, no tardaron en evidenciar las debilidades de la relación alternativa entre ambos sistemas.
En respuesta a las bajas tasas de reemplazo que produciría el nuevo SPP, el estado acudió al financiamiento público para otorgar un complemento a las pensiones privadas y garantizar de esta manera una pensión mínima. La desconfianza producida en un sector de trabajadores generó la expectativa de retorno al SNP.
En el año 2005, la Comisión del Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT nuevamente requirió al Estado Peruano información sobre el monto de las pensiones en el sistema privado, con el propósito de evaluar si las mismas alcanzaban el nivel prescrito en el Convenio 102 de la OIT[24]. El Estado no cumplió con absolver las interrogantes planteadas ampliando la desconfianza en la eficacia del nuevo régimen de pensiones.
Ante este problema estructural, el Congreso de la República expidió un conjunto de normas que, con cargo a recursos públicos, tuvieron como propósito financiar la emisión de bonos complementarios para corregir las debilidades propias del sistema privado derivados de la relación alternativa con el sistema público[25] El costo de estas medidas, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas, ascendió a US $ 600 millones[26]. Posteriormente se generaron iniciativas legislativas adicionales con el objeto de garantizar el retorno al SNP y, ampliar la cobertura de los bonos complementarios a otros grupos de trabajadores afiliados al SPP.
Actualmente se esta discutiendo en el Congreso un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo[27] para regular el retorno al SNP de un grupo de afiliados al SPP que al momento de solicitar su desafiliación cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el sistema nacional superior a la que le correspondería en el sistema privado. Este proyecto también pretende otorgar dos tipos de pensiones complementarias: una para quienes no alcanzaron una pensión mínima en los términos de la Ley Nº 27617 por tener la condición de jubilados al momento de su entrada en vigencia y, otra para trabajadores mineros y de construcción civil. El costo total de la propuesta asciende a US $ 1,423 millones de dólares.
La generación de bonos complementarios tendría como fundamento la supuesta aplicación del principio de solidaridad, trasladando el núcleo esencial de la seguridad social hacia un sistema de capitalización individual. En este caso, la redistribución del ingreso, operaría desde la totalidad de la población (que financia el presupuesto público mediante tributos) mayoritariamente con escasos ingresos, sin empleo digno y sin cobertura de seguridad social, hacia un sector con cobertura a través del SPP.
De esta forma, desde una perspectiva sistémica, la redistribución de ingresos (mecanismo de financiamiento propio de la seguridad social que procura una igualdad sustancial), sin un marco institucional coherente y con el objeto exclusivo de garantizar pensiones mínimas para un sector minoritario generaría un evidente déficit de equidad.
A nuestro criterio, el financiamiento mediante bonos complementarios constituye una aplicación errada del principio de solidaridad[28]. No sólo resulta inequitativo destinar recursos del tesoro público para resolver los perjuicios causados por un régimen privado basado en la responsabilidad individual, sino que ello constituye una clara afectación a la finalidad redistributiva de la seguridad social. La ausencia de mecanismos redistributivos al interior del SPP estaría siendo subsanada con financiamiento público (derivado de tributos aportados por sectores menos favorecidos).[29]
6. El marco institucional de la reforma: objetivos generales, principios de la seguridad social y reconquista de la solidaridad
La delimitación del marco institucional de una reforma en pensiones debería basarse en una revisión de los criterios normativos fundamentales[30], en el caso de nuestro país consideramos criterios sustanciales el contenido constitucional del derecho y el convenio 102 de la OIT, lo cual supone rescatar determinados principios de la seguridad social.
Según los autores antes indicados el marco general de la revisión normativa debería tomar en consideración cinco objetivos generales: a) la extensión de la cobertura a todos los miembros de la población, b) la protección contra la pobreza en la vejez, c) la provisión de un ingreso en sustitución de los ingresos perdidos, d) el reajuste de las pensiones para afrontar el incremento del nivel de vida, y e) el desarrollo de mecanismos voluntarios adicionales de ingresos que complementen la jubilación.
Para el logro de estos objetivos, las políticas públicas deben tomar en cuenta un conjunto de principios nucleares que se desprenden de la seguridad social y constituyen pilares del estado social y democrático de derecho.
El núcleo esencial de la seguridad social esta constituido por un conjunto de valores que orientan las medidas que debe adoptar el Estado para cumplir con la progresividad de los derechos sociales, mediante una intervención concreta, dinámica y eficiente [31]
En este sentido, cinco serían los ejes que deberían orientar la reforma. En primer lugar, la ampliación de la cobertura, directamente relacionada con los principios de universalidad y progresividad, constituye a la vez un presupuesto necesario para ampliar la base del financiamiento solidario. Algunas medidas concretas deberían ser adoptadas al respecto: la incorporación de sectores excluidos (por ejemplo convirtiendo en obligatorio el régimen de pensiones para los trabajadores de micro y pequeñas empresas[32]); la extensión de los regímenes de previsión social para los trabajadores por cuenta propia; la mejora de los sistemas de fiscalización que impidan el fraude en la contratación laboral, entre otras.
El segundo lugar el reforzamiento del principio de solidaridad, en tanto fundamento de la economía social de mercado (prevista en el artículo 58 de la Constitución) y derivación directa de la cláusula de estado social y democrático de derecho (contenida en el artículo 43 de la Constitución). Este principio juega un rol primordial en el financiamiento de las pensiones sobre todo de quienes perciben menores ingresos.
La aplicación del principio de solidaridad resulta clave en la estructuración de la reforma en tanto es el eje central para sustentar la necesidad de variar la relación actual entre SPP y SNP. El objetivo redistributivo requiere un financiamiento colectivo (solidario), el cual podría ser complementado con mecanismos particulares de financiación, como por ejemplo los sustentados en la responsabilidad individual (cuentas individuales).
El tercer eje de la reforma busca una real vigencia del principio de igualdad de trato con especial incidencia en la eliminación de la discriminación por razones de sexo (la participación de la mujer en el mercado laboral es más inestable que la del hombre) y de origen o nacionalidad (en el caso particular de los trabajadores migrantes).
El cuarto eje esta vinculado al fortalecimiento de la responsabilidad del Estado, que se deriva de la denominada cláusula del Estado social y democrático de derecho. Fortalecer la rectoría estatal es un punto esencial en la regulación y control de las pensiones, por ejemplo la realización de estudios actuariales que permitan al sistema mantener un equilibrio entre prestaciones y capacidad financiera.
Finalmente, rescatamos el principio de gestión democrática, derivado del Convenio Nº 102 de la OIT que permite la participación de trabajadores y pensionistas en la gestión de los regímenes previsionales. Principalmente, la agenda pendiente se centra en reforzar la participación de los trabajadores en el Fondo Consolidado de Reserva, el Directorio de la ONP y extenderla a la gestión del SPP.
La experiencia chilena amplía el marco institucional que debe orientar la reforma. El informe elaborado por el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma Previsional, de julio del presente año, contiene una serie de recomendaciones para implementar un sistema multipilar en Chile.
El referido documento es un balance efectuado luego de 25 años de vigencia de un sistema previsional privado sustentado en cuentas de capitalización individual. La propuesta señala que “en lugar de privilegiar un determinado mecanismo financiero debe procurar su complementariedad. Esto significa construir un pilar solidario integrado, fortalecer el pilar contributivo, desarrollar el pilar voluntario y asegurar la consistencia entre ellos” [33]
Es importante constatar que la propuesta chilena se ha estructurado sobre consultas realizadas a la población, incluyendo a gremios de empleadores, trabajadores, organizaciones sociales, instituciones públicas, comunidad académica y organismos internacionales. La ancha base de actores sociales que han participado en la definición de esta política pública le otorga una legitimidad que debemos destacar.
El centro de discusión y definición de esta política pública tiene como base una amplia participación ciudadana en lo que el referido Consejo Asesor con acierto, ha denominado la expresión de un “nuevo contrato en la seguridad social” con el propósito de “reequilibrar la estructura de derechos, obligaciones y responsabilidades institucionales”.[34]
Una importante constatación ha sido la referida a la incapacidad del sistema privado chileno para garantizar pensiones que protejan de la pobreza en la vejez. La comisión estima que “(…) dentro de 20 años sólo alrededor de la mitad de los adultos mayores podrá contar con una pensión superior a la pensión mínima, menos de un 5% podrá acceder a la pensión mínima garantizada por el estado y el resto deberá conformarse con una pensión inferior a la mínima, una pensión asistencial, una pensión de sobrevivencia o no tendrá pensión”[35]
En este escenario, la propuesta del sistema multi pilar, se estructura en base a diez principios fijados por la referida Comisión entre los que destacan: a) Universalidad: amplitud del ámbito subjetivo incluyendo a trabajadores y trabajadoras, tanto dependientes como independientes; b) Equidad social: los mismos beneficios a trabajadores que en igualdad de condiciones han realizado un esfuerzo contributivo equivalente y mayores beneficios a quienes realizan mayor esfuerzo; c) Equidad de género: minimizar la brecha entre hombres y mujeres; d) Solidaridad: prevenir las contingencias con cargo a recursos de la sociedad en su conjunto; e) Transparencia: financiamiento, requisitos y beneficios conocidos por los beneficiarios y f) Complementariedad: articular prestaciones de seguridad social, programas públicos e iniciativas comunitarias.
7. Conclusiones
La reforma estructural del sistema de pensiones requiere de un marco institucional que la dote de contenido, sustituyendo la relación alternativa entre SNP y SPP por una de naturaleza complementaria en la que los principios de la seguridad social, como derecho reconocido en la Constitución, tengan un rol preponderante y de equilibrio. En este sentido, tiene una función definitoria el estudio del núcleo esencial del derecho, la jurisprudencia constitucional y los convenios internacionales, en especial el Convenio 102 de la OIT.
Nuestra Constitución reconoce el derecho universal y progresivo a la seguridad social. La progresividad implica un mandato constitucional coherente con un estado democrático y social de derecho. La Constitución no regula expresamente un mecanismo determinado de financiamiento de la seguridad social, sin embargo señala que las normas relativas a derechos se interpretan de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.
El convenio 102 de la OIT que regula el derecho humano a la seguridad social dispone que el financiamiento de las prestaciones y la administración debe de ser colectivo (sistemas contributivos, no contributivos o mixtos) y con una finalidad redistributiva (evitar que las personas con menos recursos asuman costos excesivos). El diseño actual del SPP basado en cuentas individuales no cumple con este objetivo redistributivo. Un primer pilar solidario (financiado de manera colectiva) cumpliría con este mandato.
La jurisprudencia del TC considera que un sistema de seguridad social debe estar regido por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y debe de tener como horizonte no sólo el mantenimiento, sino la elevación de la calidad de vida. Ello se condice con el respeto de la dignidad de la persona humana como objetivo primordial de un estado democrático y social de derecho.
El Estado peruano no esta implementando políticas eficaces de reducción de la informalidad en el mercado de trabajo, el retroceso de las políticas públicas en el sector informal ha significado que en la actualidad exista un déficit en la generación de empleos dignos, componente esencial del bienestar humano en una economía social de mercado. El Estado peruano no estaría procediendo lo “más expedita y eficazmente” en la ampliación de la cobertura de la seguridad social, afectando la garantía de acceso universal y progresivo contenida en el artículo 10 de la Constitución.
Las medidas adoptadas para disminuir las debilidades que acusa el SPP como mecanismo de previsión social alternativa, están dirigidas a atenuar la ausencia absoluta de criterios solidarios. Este tipo de medidas parciales no configuran un contenido solidario institucional que permita calificar al SPP como de seguridad social. La redistribución del ingreso en base a presupuesto público destinado a garantizar pensiones mínimas o condiciones de jubilación más favorables generan situaciones de inequidad sistémica en términos sociales.
La reforma de los sistemas previsionales requiere de estudios financieros que permitan, no sólo, considerar su impacto en los fondos de pensiones y las posibilidades del presupuesto público, sino también evaluar integralmente su efecto económico en el destino de los recursos, es decir la eficiencia del Estado como ente redistributivo. Este análisis deberá contemplar el respeto de los principios esenciales de la seguridad social, y de una economía social de mercado, de tal forma que las decisiones normativas se sujeten a dicho marco dogmático.
Las propuestas de reforma en pensiones deberían de tomar en consideración, entre otros, los siguientes objetivos generales: la extensión de la cobertura a todos los miembros de la población (principios de universalidad e igualdad de trato), la protección efectiva contra la pobreza en la vejez mediante la provisión de un ingreso sustitutorio (principio de suficiencia), el reajuste de las pensiones para afrontar el incremento del nivel de vida en función de las posibilidades del país, y el desarrollo de mecanismos complementarios de pensiones.
Las medidas antes indicadas deben de cumplir con el mandato de progresividad que exige del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente. La cláusula constitucional que consagra un estado social y democrático de derecho exige una mayor responsabilidad de los entes públicos. Asimismo, debe de fomentarse una gestión democrática y transparente de los entes previsionales (dentro de ciertos límites técnicos), ello en cumplimiento del Convenio Nº 102 de la OIT.
Bibliografía
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[1] Alvaro Vidal Bermúdez es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y docente del curso de Seguridad Social de la misma universidad, asimismo es asesor técnico de la Comisión de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. Christian Sánchez Reyes es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asesor Técnico de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
[2] Director del Instituto Max Planck para el Derecho Social Extranjero e Internacional. Munich. Texto tomado de "Derechos Humanos y Seguridad Social". En XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ponencias Oficiales. Buenos Aires. Argentina. Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Septiembre de 1997. pp. 198 y 201.
[3] Plá Rodríguez, Américo. Op.cit. pág. 154.
[4] Ver Matijascic y Kay. Op cit. pp. 3 y 25
[5] Matijascic y Kay. Op cit. pp. 24 y 25.
[6] El Informe Defensorial N° 99 fue aprobado por Resolución Nº 031-2005/DP publicada el 16 de noviembre de 2005 en el Diario Oficial El Peruano. Dicho informe concluye que la competencia entre ambos sistemas ha generado que un considerable número de afiliados al sistema público se traslade al privado provocando un desequilibrio en aquél. El informe propone un sistema público de carácter obligatorio, de reparto, basado en los principios de la seguridad social que proporcione una pensión básica a todos sus afiliados. El sistema privado sería complementario y obligatorio, con cuentas individuales de capitalización y tendría como principal objetivo proporcionar un complemento a la pensión que otorgaría el sistema público. El informe, también reconoce que uno de los problemas cruciales para lograr una mejor cobertura de los sistemas previsionales es alto nivel de informalidad que existe en el mercado de trabajo peruano.
[7] En este esquema obligatorio “una parte de las aportaciones de los trabajadores estaría destinada a un fondo para cubrir las pensiones mínimas del pilar solidario con la garantía del Estado y la parte restante estaría destinada al segundo pilar bajo la administración privada y brindaría una pensión complementaria”.
[8] Gonzalez Molina, María Dolores. Op. Cit. pp 8-9
[9] Joseph Stiglitz considera como ventajas del Gobierno en la corrección de las imperfecciones del mercado el poder de imponer tributos, el poder de proscripción, el poder de sancionar y ventajas vinculadas con costes financieros (costes administrativos, evitar problemas de oportunismo, ventajas en mercados de información imperfecta y evitar la selección adversa), lo cual le otorgaría fortalezas en la provisión de protección social. Stiglitz, Joseph. Op. Cit. pp. 63-65.
[10] Esping Andersen, Gosta. Op.cit. pág. 138
[11] Esping Andersen, Gosta. Op. cit., pág. 117.
[12] Mesa Lago, Carmelo. Op. cit. pág. 20.
[13] Orszag y Stiglitz, Op. cit. pág. 2. Los autores entienden por privatización la sustitución de un sistema de pensiones de gestión pública por uno de gestión privada. Por “prefunding”, la acumulación de activos para hacer frente a los pagos futuros de pensiones. La diversificación comprende la autorización de inversiones en una variedad de activos en lugar de bonos del tesoro solamente. Mientras que los planes de prestación definida asignan un riesgo acumulado al sponsor; de acuerdo a la historia de los ingresos laborales del trabajador, las prestaciones jubilatorias son supuestamente deterministas. Por otro lado, los planes de pensiones de aportes definidos asignan el riesgo acumulado al trabajador, aún condicionadas por la historia de ingresos laborales, las prestaciones jubilatorias dependen de la eficacia con que se administraron financieramente los aportes.
[14] Información obtenida de Durand Valverde, Fabio. “Estudio financiero-actuarial y de la gestión de EsSalud: análisis y recomendaciones técnicas”. Según este estudio, dedicado al análisis del seguro social de salud, la alta presencia de trabajadores no asalariados “contrasta con el esquema bismarkiano de financiamiento vigente”. A similar conclusión se podría arribar en lo que atañe a un sistema de pensiones.
[15] Al respecto, el referido estudio señala que: “Como puede deducirse estos dos elementos (brechas en el desempleo y desempleo voluntario), constituyen amenazas para el financiamiento del Seguro de Salud, pues son indicativos, por un lado, de que ciertos grupos de trabajadores tienen más dificultades que otros de ser contratados, y por otro, de que se enfrentan dificultades en encontrar trabajos bien remunerados”.
[16] Durand Valverde, Fabio. Op. cit. pág. 120.
[17] Francke, Pedro. Op. cit. pág. 1
[18] Resolución Defensorial Nº 031-2005/DP, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de noviembre de 2005.
[19] Durand Valverde, Fabio. Op. cit. pág. 16.
[20] Miranda, Guillermo. Op cit. pág 16.
[21] Fundamento N° 44 de la Senentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la República.
[22] Al respecto, cabe añadir lo dicho por el TC en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2016-204-AA/TC, Caso José Luis Correa Condori: “Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derechos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.”
[23] Informe Defensorial Nº 99 “El futuro de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y Privado”, Pág. 11, aprobado por Resolución Defensorial Nº 031-2005/DP. En: www.defensoria.gob.pe.
[24] OIT. Aplicación de las Normas Internacionales del Trabajo, 2005 (I). Pág. 477
[25] Sucesivamente, en una breve espacio de tiempo, el Estado se vio obligado a emitir los siguientes bonos:
a) Bono de reconocimiento complementario que mejora la pensión de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo (construcción civil, trabajadores mineros y metalúrgicos)
b) Bono complementario de pensión mínima, que permite a algunos afiliados al sistema privado contar con una pensión mínima similar a la del sistema nacional y
c) Bono complementario de jubilación adelantada que garantiza una pensión similar a las del sistema nacional para aquellos que al momento de afiliarse al sistema privado
[26] Oficio Nº 520-2005-EF/10, dirigido por el Ministro de Economía y Finanzas a la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en relación al proyecto de ley Nº 11119/2004-CR.
[27] Proyecto de Ley Nº 26/2006-PE, presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros al Congreso de la República el 12 de Agosto de 2006
[28] Ermida Uriarte, Oscar. Op. cit. Señala que el citado principio contiene dos sub principios: el de la solidaridad general “(..) por el cual todos los miembros de la sociedad suministran los medios necesarios con independencia del interés particular en la obtención de la prestación y en función de la capacidad contributiva. (...)” y el de la solidaridad entre generaciones, “(...) según el cual cada generación activa proveería a la tutela de las generaciones pasivas.” Para el autor forman parte del núcleo esencial de este principio la obligatoriedad del aseguramiento y la finalidad redistributiva de la seguridad social siendo este último reconocido como elemento esencial.
[29] Como han señalado Orszag y Stiglitz “Muy a menudo las prestaciones de los programas de pensiones se acumulan para quienes ya son privilegiados; obligar a los granjeros pobres a que financien al alto número de personas que integran la élite urbana, seguramente no es una política económica válida. Además, la estructura de los programas de pensiones en muchos casos no sólo ha servido para socavar la estabilidad macroeconómica, sino que a su vez ha servido para debilitar el funcionamiento de los mercados de trabajo y distorsionar la distribución de recursos”. Op. cit. pág. 1.
[30] Este es el sentido de la investigación realizada por Gillion, Colin; Turner, Jhon; Bailey, Clive; y Latullipe, Denis. Op. cit.
[31] Fundamento 56 de STC recaída en caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra Congreso de la República.
[32] Consideramos que uno de los principales defectos de los programas de formalización de la micro y pequeña empresa ha consistido en que estos se han centrado en la reducción de derechos laborales y no en verdaderos incentivos tributarios y administrativos. Estos mecanismos son los que realmente generarían una mayor formalización más que la reducción de derechos sociales.
[33] Informe elaborado por el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma Previsional Chilena, Julio de 2006.
[34] Op. cit.
[35] Op. cit.
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