viernes, 16 de noviembre de 2007

Tercerización

El Decreto Supremo Nº 020-2007-TR y la tercerización de servicios: ¿una nueva regulación?

Christian Sánchez Reyes
Trabajo y Sociedad

El día 20 de setiembre fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR –vigente a partir del 21 de setiembre- que modifica parcialmente el reglamento de la Ley Nº 27626 (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2002-TR), norma que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores dedicadas a actividades de intermediación laboral. La norma publicada añade los artículos 4-A, 4-B y 4-C al texto original del artículo 4 del citado reglamento.

La norma, tiene por objeto establecer regulaciones complementarias que precisen algunos aspectos de la denominada tercerización laboral (también conocida como descentralización productiva u outsourcing).

Debemos señalar que esta norma ha sido emitida en respuesta a los compromisos asumidos por el Estado Peruano con los representantes del Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica a propósito de las negociaciones para la ratificación del Acuerdo de Libre Comercio con dicho país.


1. Breve referencia a la descentralización productiva o tercerización.-

La descentralización productiva (también llamada outsourcing o tercerización) es un fenómeno muy presente en los nuevos escenarios productivos mundiales. En la actualidad apreciamos relaciones empresariales en las que una empresa suele fragmentar su proceso de producción contratando con otras unidades empresariales la provisión o suministro de bienes o servicios e incluso la ejecución de una obra determinada
[1].

Se aprecian en estas relaciones empresariales situaciones de diversa intensidad, que van desde la contratación para resolver necesidades complementarias y específicas hasta la contratación de actividades vinculadas con la actividad principal. Así mismo, este tipo de relaciones entre empresas puede darse a través del desplazamiento del personal de la tercerizadora hacia la principal o sin desplazamiento del mismo, en este último caso las consecuencias laborales son menores que en el primero.

Estas relaciones de colaboración, horizontales o verticales, suelen intensificar la especialización, aumentar la productividad, y dotar a las empresas de un importante grado de adaptabilidad a los cambiantes escenarios económicos.

A diferencia de la intermediación laboral, este fenómeno en nuestro país no cuenta con una regulación específica, tan sólo tiene una regulación mínima a partir de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR
[2].



2. Requisitos formales de los contratos de tercerización de obras o servicios (descentralización)

El artículo 4-A añadido al texto original del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, se ocupa de establecer que en aquellos casos en los que la tercerización (descentralización productiva) tiene como efecto el desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora hacia la empresa principal, no puede tener como propósito o intención afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores.

En los casos en los que opera el desplazamiento de personal, los contratos que instrumenten la descentralización productiva o tercerización deberán ser celebrados por escrito especificándose en ellos cuál es la actividad empresarial que se va a ejecutar a través de esta modalidad, señalando también los ámbitos y unidades productivas de la empresa principal en la que opera la descentralización. Estos requisitos formales son novedades respecto de la regulación anterior la cual no establecía ningún requisito especial para los contratos que regulan la descentralización productiva.

El mismo artículo precisa que las empresas dedicadas a la tercerización deberán contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. Sin embargo, la norma no señala cómo se deberá acreditar la existencia de “recursos económicos suficientes” que garanticen el cumplimiento de las obligaciones de la empresa tercerizadora con sus trabajadores. Al parecer se trata de una disposición que sólo refuerza lo ya dispuesto en el artículo 4º el mismo que señala la tercerización debe ser ejecutada con autonomía plena por parte de la empresa que ejecuta la obra o servicio, incluyendo en tal característica sus propios recursos financieros.


3. La ausencia de regulación de la responsabilidad de la empresa principal: la oportunidad perdida

Creemos necesario regular los efectos laborales de la tercerización
[3], como mínimo, en aquellos casos en los que se produce el desplazamiento de trabajadores de una contratista o subcontratista hacia la empresa principal. Esta regulación debería contener como mínimo:

- La exigencia de que las empresas de subcontratación de obras o servicios cuenten con autonomía económica, técnica y financiera.
- La regulación de la responsabilidad laboral de la empresa principal en el caso de fraude o encubrimiento del simple destaque de personal.
- Las sanciones que el ordenamiento debe aplicar a los casos de fraude.

La propuesta inicial del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo planteaba, en concordancia con la legislación comparada
[4], que las empresas principales que contraten o subcontraten la realización de las obras o servicios con desplazamiento de personal deberán controlar que, durante su ejecución, el contratista o subcontratista cumpla con lo dispuesto en las normas laborales y de seguridad social vigentes.

En caso que se haya cumplido con el referido deber de control, la empresa principal responderá por el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de la empresa contratista o subcontratista exclusivamente de forma subsidiaria, de acreditarse, en la fase de ejecución, la insuficiencia del patrimonio de ésta para satisfacer dichas obligaciones.

Sólo cuando se produzca un incumplimiento de las obligaciones que conforman el deber de control, la empresa principal respondería solidariamente por el incumplimiento por parte del contratista o subcontratista de cualquiera de sus obligaciones, siempre que éstas se hayan devengado durante la ejecución de la obra o el servicio contratado y afecte a los trabajadores que desarrollen o hayan desarrollado actividades en su centro de trabajo o de operaciones.

La justificación de una norma que regule la responsabilidad de la empresa principal la encontramos en la “necesidad de que aquellos beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro o el beneficio económico que de él puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador”
[5].

Asimismo, un régimen de responsabilidad de la empresa principal hubiera funcionado como un desincentivo para la contratación de empresas contratistas o subcontratistas insolventes (si no se verifica el deber de control los costos que asumiría eventualmente la principal serían mayores) y, además, constituye una forma de incentivar la responsabilidad social empresarial.

Con la aprobación del decreto supremo Nº 020-2007-TR, por el momento se ha dejado de lado la posibilidad de regular la responsabilidad de la empresa principal, esperemos que esto sea abordado en los próximos meses a través de una ley sobre la base de la propuesta que había sido evaluada por el Ejecutivo y presentada ante el Consejo de Ministros a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.


4.- Desnaturalización de la tercerización

El artículo 4-B señala que la tercerzicación que incumpla con los requisitos regulados en el artículo 4º o que encubra una simple provisión o destaque de personal, origina una relación de trabajo directa entre el trabajador o los trabajadores desplazados y la empresa principal.

Esta norma no es más que la aplicación del principio de primacía de la realidad en aquellos casos en los que la tercerización se lleva acabo desprovista de las características principales que la definen (por ejemplo, cuando la empresa tercerizadora desplaza personal pero la empresa principal que lo recibe dirige la prestación de servicios de los trabajadores desplazados) encubre en los hechos un simple destaque.

Este supuesto regula una consecuencia que no es novedosa respecto de lo dispuesto en la legislación anterior en la cual se podía aplicar similar sanción a través de una interpretación conjunta de lo dispuesto en reglamento y la ley.

5. Regulación de garantías laborales.-

El artículo 4-C no representa a nuestro juicio una novedad. Dicha norma se limita a recoger un conjunto de garantías que ya existían en nuestra legislación. Así por ejemplo se señala que los trabajadores desplazados con motivo de un tercerización de obras o servicios que estén sujetos a contratos temporales o sujetos a modalidad, tienen los mismos derechos que los trabajadores a plazo indeterminado, garantía ya prevista en el artículo 79º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

El mismo artículo garantiza a los trabajadores desplazados en una tercerización de obras o servicios, el libre ejercicio de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, la indemnización por despido arbitrario, la indemnización por resolución arbitraria del contrato a plazo fijo, la reposición por despido nulo y el pago de remuneraciones devengadas cuando corresponda. De esta forma, la norma sólo se limita a hacer una lista de los derechos que se les garantiza a los trabajadores desplazados con motivo de una tercerización de obras o servicios, derechos que ya estaban previstos con anterioridad en nuestra legislación. En todo caso, la intención del legislador es la de recalcar que con motivo de una tercerización no se pueden desconocer derechos laborales.

En el mismo sentido la norma señala que la tercerización de servicios y el uso de los contratos temporales o a plazo fijo que se celebren con motivo de la tercerización de obras o servicios, no pueden ser utilizados con el propósito o intención de perjudicar la actividad sindical o interferir en ella, ni en la negociación colectiva ni para sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de los dirigentes sindicales. De esta forma, la norma previene del uso de la tercerización como un instrumento para afectar derechos colectivos (sindicación, negociación colectiva o huelga), es decir, se previene del uso doloso de esta forma de organización empresarial.

Finalmente, la norma garantiza el derecho todos los trabajadores a recurrir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a través de la inspección del trabajo o ante el Poder Judicial a través de los procesos laborales, para proteger sus derechos colectivos, impugnar prácticas antisindicales, verificar la naturaleza de los contratos temporales (prevenir el uso fraudulento de la contratación temporal); impugnar actos discriminatorios, buscar su reconocimiento como trabajador de la empresa principal (en caso se utiliza la tercerización de manera fraudulenta según lo ya visto líneas arriba) así como las indemnizaciones, costas y costos correspondientes que se deriven de un proceso judicial sin perjuicio de las multas administrativas que se apliquen por los incumplimientos detectados por la Inspección del Trabajo.

Se garantiza así mismo derechos de naturaleza procesal como es la acumulación de pretensiones, elemento este último que no resulta novedoso toda que ya estaba garantizado a través de la Ley Procesal del Trabajo y la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

En resumen, la nueva normatividad sobre tercerización contiene un conjunto de nuevas obligaciones estrictamente formales que deberán ser respetadas y asumidas por aquellas empresas que utilicen esta forma de organización empresarial. Asimismo, aquellas empresas que vienen utilizando esta forma de organización empresarial deberán adaptarse a las nuevas formalidades exigidas para los contratos que regulen la tercerización entre la empresa principal y la tercerizadora cuando se produzca el desplazamiento de personal de ésta hacia aquella.

Lamentamos que se haya perdido la oportunidad de abordar una reforma que incida en aspectos sustantivos como es la responsabilidad de la empresa principal, aspecto que tendría que ser abordado necesariamente a través de una norma con rango de ley.




[1] Valdés Dal-Ré, expresa este fenómeno de la siguiente manera: “El modelo de organización tradicional descansaba sobre tres pilares: el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios (integración vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otras y una gestión funcional jerárquica. Este modelo había sido sustituido por otro con rasgos estructurales de signo opuesto: fragmentación del ciclo productivo (integración horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones interempresariales y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La centralización organizativa cederá el paso a la descentralización y la autonomía, a la interconexión interna y externa.” VALDES DAL-RE, Fernando. La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo. En: La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar. AA.VV. Editorial Lex Nova. Pág. 28-29.
[2] Decreto Supremo Nº 003-2002-TR: “Artículo 4.- De la tercerización de servicios. No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.”
[3] Similar necesidad ha sido expresada por la doctrina laboral española en los siguientes términos: “Las contratas y subcontratas constituyen, -junto con los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal (ETT) y empresas usuarias o las nuevas formas de arrendamiento de servicios-, figuras en creciente expansión y utilización ante la irrupción de la denominada “descentralización productiva” empresarial, defendiéndose que la libertad de empresa ex art. 38 CE comporta el permitir al empresario la opción de elegir su forma de organización productiva y decidirse por la externalización o desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes del ciclo de su actividad empresarial, si bien el ejercicio de tal derecho debe limitarse para conjugarlo con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra un fraude de ley.” SALINAS MOLINA, Fernando. Contratas y subcontratas: jurisprudencia unificadora. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. España. Nº 38. Pág. 204.
[4] La responsabilidad solidaria en el caso de tercerización no es una figura novedosa, está regulada en otros países.
[5] Ibidem. Pág. 210.

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