La Clasificación de los Trabajadores Públicos en la Reforma del Empleo Público
Guillermo Miranda Hurtado
1.- -Cuestiones previas
En el presente artículo intentaré explicar la importancia que tiene para la reforma del empleo público la clasificación de los trabajadores públicos contenida en la Ley Nº 27972 , Ley Marco del Empleo Público, por dos razones: primero, porque pese a los años que tiene de vigencia esta Ley advierto que sobre ella se desprenden diversas posiciones, hasta el desconocimiento que ha llevado a algunos legisladores a plantear un retorno a la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, con el agravante de ampliarla a todo el empleo público, y segundo, porque me parece importante dar insumos para el debate sobre una reforma tantos años injustificadamente postergada.
La regulación del empleo se descompone en tres aspectos: un aspecto es la regulación de la relación laboral, el desarrollo de los derechos laborales individuales y colectivos; un segundo aspecto es la regulación del ejercicio de las funciones públicas y el tercer elemento es la organización del empleo público, que se compone de una fase estática, referida a la clasificación de los trabajadores públicos, los grupos ocupaciones y niveles; y una fase dinámica vinculada a los órganos de gestión del personal, los indicadores de gestión, perfiles requeridos, etc. De toda esta gama de aspectos, sólo trataremos en el presente artículo la clasificación de los trabajadores públicos.
Finalmente, me parece necesario comentar que participé de la comisión que elaboró el proyecto de la Ley Marco del Empleo Público, la clasificación allí contenida fue el producto de un análisis de legislaciones, jurisprudencia y doctrina comparada. Luego, debieron formularse normas de desarrollo que nunca llegaron, los técnicos encargados de elaborarlas tuvieron una aproximación, desde mi punto de vista, sesgada desde el derecho administrativo, y aún en esta línea, desconocían del desarrollo del derecho administrativo comparado en materia de empleo público; produciéndose proyectos que en vez de reformar para resolver los problemas que todos padecemos mantenían un status quo remozado.
2.- ¿Por qué es importante una clasificación adecuada de los trabajadores públicos?
a) ¿Dónde están los gerentes de la administración pública?.
Un gerente es aquel que representa al empleador en la relación laboral y ejerce los poderes de dirección, fiscalización y eventualmente de sanción. Como es obvio, resulta imposible pensar en una organización sin alguien (como se llame: gerente, director, etc.) que despliegue los poderes del empleador, que se desprenden de la subordinación característica del contrato de trabajo.
En administración pública peruana, me atrevo a afirmar, no existe una e gerencia institucionalizada, aunque formalmente existan puestos de directores y gerentes. Veamos algunos ejemplos. En el sector educación los directores de colegios son elegidos de manera discrecional, no son capacitados en gestión de personal ni en administración de bienes y servicios, y tienen un plus remunerativo de no más de S/. 100.00 mensuales. En el sector salud en el año 2004 se inició un sistema de designación de directores de hospitales previo concurso interno, con un período de vigencia del cargo de 2 años, aunque sin capacitación ni exigencia de conocimiento gerenciales, además de que al concurso sólo podían postular profesionales médicos.
En la administración pública central (ministerios) la alta gerencia (que vas desde el cargo de director ejecutivo hasta el ministro) está conformada sólo por funcionarios públicos, todos elegidos por confianza política, mientras que los directivos inferiores (niveles remunerativos del F1 al F3), debiendo tener reglas de gestión propias de una gerencia, están regulados por las mismas normas que el resto de trabajadores públicos.
En los organismos públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (casi todos los organismos públicos creados a partir de la década de los 90), el 4% del total de trabajadores pueden ser discrecionalmente calificados como de confianza, lo cual supone una contratación sin el requisito previo del concurso público; sin embargo, todo trabajador de estos organismos al ser despedido injustificadamente recibirá en compensación sólo una indemnización. Así, hemos visto que muchos puestos (sino todos) gerenciales son ocupados por libre designación (con discrecionalidad), y que en cambios de gestiones políticas éstos suelen ser removidos pagándoles la indemnización por despido injustificado reglada en el régimen laboral privado; es más, muchos esperan el pago de esta indemnización que suele ser de cuantía importante debido a las altas remuneraciones que percibe en promedio este personal directivo.
En suma, tenemos por un lado gerentes elegidos políticamente (designaciones) sin garantías de un profesionalismo y librados a la discrecionalidad política de quien los designe. Otro grupo son aquellos de carrera que ocupan puestos directivos, tratados con reglas iguales a las aplicables al resto de trabajadores, y que por tanto se sienten parte de los cuerpos administrativos en vez de representantes del Estado-empleador. Finalmente, los gerentes de entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada son igualmente designados por la discrecionalidad política pero tiene el derecho (incluso reconocido por la jurisprudencia) a la estabilidad laboral relativa (pago de indemnización en tanto la remoción se califica como despido injustificado).
La ausencia de una clase gerencial en la administración pública afecta sustantivamente la actividad estatal y cualquier política de descentralización. Hemos asistido a la incapacidad de los gobiernos regionales en planificar y formular proyectos, en los gobiernos locales la falta de planeamiento urbano, de medidas medio ambientales, de regularidad en el servicio público, y en la administración central la ausencia de cuerpos técnicos de alto nivel que nutran a los gobiernos elegidos; y así, las reformas estructurales (salud, educación, empleo público, sistemas administrativos, y agregaría transporte y medio ambiente), que todos pedimos, nunca llegan. A cambio, como hemos visto desde siempre, tendremos que esperar que los nuevos gerentes que llegan se capaciten, conozcan del Estado, para esperar sus propuestas; pero lamentablemente culminado estos procesos, al poco tiempo vendrán los cambios políticos, y tendremos nuevos gerentes para aprender, y de los salientes gerentes capacitados profesionales aptos para insertarse adecuadamente en el sector privado; claro, a costa del tesoro público y del tiempo de nuestra sociedad.
¿Cuánto dinero nos cuesta la carencia de un grupo gerencial?. Sin tener cifras, si alguien pudiera estimarlas seguro que sorprenderían a muchos, pero más que ello, el tiempo que pasa sin contar con una administración pública profesional aleja cada vez más al Estado de las grandes mayorías sumidas en la pobreza, prolongándose nuestro subdesarrollo. Si bien es cierto el mercado y la inversión privada son esenciales para el desarrollo, una administración pública sin conducción será incapaz de garantizar los derechos fundamentales de todos, ampliando la desigualdad que es el principio de la inviabilidad de una país.
b) ¿Quiénes son los funcionarios políticos y cuáles los trabajadores técnicos?
En la organización del empleo público, la carrera administrativa surge entre otras finalidades para separar a aquellos que teniendo atribuciones de poder (autoridad) deben ejercerlas respetando el principio de no injerencia política (actuando conforme a la ley y/o la técnica) y acreditando los principios de mérito y capacidad (profesionalismo); de aquellos que forman parte del grupo de gobierno y, que en virtud de la confianza política, realizan principalmente actos políticos orientados a desarrollar los planes de gobierno ofrecidos al pueblo en las elecciones.
La inexistencia de esta elemental distinción origina lo que se ha denominado un sistema de botín (spoil system) o patronage[1], con sus lógicas consecuencias; en primer término, no existen garantías para que no se produzca la injerencia política, la administración pública con sus atribuciones de poder exorbitantes quedan en manos del poder político sin garantías desde el empleo público para los derechos de los ciudadanos; y en segundo lugar, en un sistema partidario débil en el que éstos no tienen cuadros técnicos suficientes, y ocupan los puestos técnicos de la administración pública, la ineficiencia está asegurada.
Como dice el dicho popular, cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Si pasamos revista a nuestro empleo público veremos que esta separación, que debe ser una garantía institucional en un país democrático, no existe en nuestro sistema jurídico.
En efecto, a nivel de la administración pública central, el Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, califica de políticos a los cargos de director ejecutivo, director general, direcciones nacionales, secretarios generales, viceministros y ministros. La definición de lo que es político no es conceptual sino que se fundamenta en una discutible discrecionalidad del legislador (desde mi punto de vista inconstitucional por afectar el contenido esencial de la carrera administrativa) que a calificado como políticos algunos puestos que tienen una indubitable preeminencia técnica, como es el caso de los puestos que van desde los directores ejecutivos hasta los directores nacionales. En el derecho comparado que se organiza en sistemas de carrera administrativa, estos puestos están necesariamente dentro de esta organización. A esto, debemos agregar el caso de algunas personas contratadas mediante la modalidad de servicios no personales que son designados como funcionarios públicos en órganos, programas y proyectos que no tienen determinados instrumentos de gestión debido, muchas veces, a incomprensibles normas de austeridad presupuestaria.
En las instituciones sujetas al régimen laboral privado no existe carrera administrativa, cuyos efectos son, entre otros, que todos los trabajadores pueden ser despedidos sin mayor protección que la indemnización por despido injustificado. Recordemos que uno de los elementos estructurales de la carrera administrativa es la estabilidad laboral absoluta (reposición ente el despido injustificado). Dicho en otros términos, en dichas instituciones la injerencia política no tiene espacios restringidos; esta injerencia era más intensa antes de la Ley de Presupuesto del 2005 y las leyes de presupuesto de los años siguientes incluyendo la del 2007, cuando no existía obligación de concurso público para estas entidades.
En el caso de los gobiernos regionales todos los cargos gerenciales son expresamente calificados como políticos y los directores regionales sectoriales tienen en principio un cargo con vigencia de dos años, habiendo algunas de estas administraciones dejado sin efecto resoluciones antes de dicho plazo. En el caso de los gobiernos locales no existe una adecuada delimitación de cuales son los cargos políticos, con lo cual cada municipio define autónomamente (hasta un 4% del total de trabajadores del municipio) qué cargos son políticos.
Para agregar a esta situación caótica, en el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, muchos han desarrollado la posición jurídica de que sus autonomías abarcan la definición del régimen laboral aplicable; y que en diversos municipios, éstos igualmente, apelando a sus autonomías han creado organismos públicos descentralizados definiendo el régimen laboral aplicable.
Así, en este río revuelto del empleo público muchos niveles de gobierno ante la ausencia de institucionalidad maximizan sus espacios políticos dentro de la administración. Con esto tenemos que nuestra legislación no garantiza el principio de no injerencia política, y muchos cargos predominantemente técnicos son calificados con políticos. Igualmente, el ingreso y la permanencia en el empleo público están muy lejos de fundamentarse en los principios de mérito y capacidad, que son la garantía para tener un empleo público eficiente y profesional.
Como mencionamos, el tema de la reforma del empleo público tiene muchos componentes, pero como veremos, una adecuada clasificación de los trabajadores públicos es un punto de inicio decisivo para superar nuestros defectos estructurales.
c) La clasificación de los trabajadores públicos en la Ley Marco del Empleo Público
En primer término, la clasificación de la Ley Marco representa un viraje de ciento ochenta grados respecto de la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, dado que se cambia un criterio formativo (técnicos, profesionales y auxiliares) por un criterio funcional (directores superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo). El primero se basa en el grado de calificación del trabajador público, mientras que el segundo clasifica en función de la actividad que realizan los trabajadores dentro de la administración y en relación con los ciudadanos.
Cuando formulamos la clasificación de la Ley Marco esto me parecía una primera cuestión de sentido común. ¿Se imagina usted una empresa de zapatos, o cualquiera otra que considere, en la que los trabajadores se clasifiquen en los que cursaron primaria, secundaria y universidad culminada?. Luego de revisiones de derecho comparado, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español e Italiano (sobre la laboralización[2]), artículos sobre las reformas del empleo público estadounidense de la década de los 70, inglesa de los 80 y brasilera de los 90, fuimos encontrando los criterios funcionales necesarios para clasificar a los trabajadores de nuestro empleo público.
Veamos los grupos de la clasificación de la Ley Marco:
c.1) Funcionarios públicos
Antes de entrar en nuestras explicaciones, conviene aclarar que para nuestro sistema funcionario público es sinónimo de funcionario de confianza o político; mientras que en otros países este término alude a los trabajadores públicos abarcados por la carrera administrativa.
Si nuestra legislación no definía qué es un funcionario público, y esta deficiencia permitía la calificación de puestos técnicos como políticos, éste era un primer punto a resolver.
En efecto, en la formulación de la Ley Marco tuvimos los siguientes fundamentos para elaborar su definición:
El término confianza en el empleo público supone “confianza política”, que puede ser originaria o derivada. La confianza es originaria si tiene su sustento en una elección popular mediante los mecanismos de representación democrática. La confianza es derivada si la designación del funcionario proviene por decisión de algunos de los poderes constituidos, o de funcionario con atribuciones legales para designar.
La confianza política se traduce en atribuciones de alta representación del Estado, de conducción de organismos públicos y formación y desarrollo de políticas gubernamentales, nacionales, sectoriales, regionales o locales. Nótese que el término confianza en el empleo público tiene una connotación política, mientras que en el sector privado está relacionado con el grado de acceso del trabajador a información confidencial o reservada de la empresa por laborar en “contacto” con el empleador. Esta segunda acepción puede aplicarse al empleo público, pero no debe confundirse con la primera, y los efectos jurídicos que genera.
En todo sistema democrático la designación y remoción de los funcionarios de confianza derivada es libre en tanto se entiende que la implementación de los planes de gobierno requiere de un grupo de funcionarios políticamente leales. Aunque se advierte una tendencia a exigir normativamente requisitos mínimos de calificación (con lo que estamos de acuerdo), especialmente en la administración periférica (organismos públicos descentralizados), ello no debería suponer la imposición legal de procesos de selección ni mucho menos de concursos públicos porque, a nuestro entender, afectaría severamente los sistemas de representación democrática.
En esta línea, la Ley Marco reconoce la atribución del poder político en designar y remover libremente a los funcionarios públicos (políticos), pero también, que esta atribución puede estar limitada en la designación y remoción por requisitos de calificación y vigencia del cargo (como se aprecia en el caso de los organismos reguladores), en tanto la norma tiene por objeto garantizar desde la conducción de estas entidades una gestión técnica con relativa estabilidad en el tiempo; aunque ello no descalifica el carácter político de la designación, ni la posibilidad de dejar sin efecto la designación cuando se evidencie insuficiencia técnica en la conducción de la entidad (que debería estar motivada en la resolución), sin que se requiera un procedimiento previo, ni una estación probatorio rigurosa. Para estos funcionarios públicos no existe estabilidad laboral (como erróneamente lo ha reconocido la judicatura laboral), sino una atribución de libre remoción regulada o restringida; restricción que como es obvio no existe en funcionarios como los ministros de Estado.
Finalmente, el artículo 4º de la Ley Marco, establece que es funcionario público, y esto debe interpretarse en el sentido que sólo puede ser funcionario público, el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
La Ley Marco tendrá por efecto que las jefaturas de la mayoría de órganos de línea, apoyo y asesoría dejen de ser puestos políticos para ser calificados como predominantemente técnicos, y pasar a ser desempeñados, como regla general, por trabajadores públicos en carrera administrativa, y de otro lado, que por normas de menor jerarquía o nivel, como sucede en la mayoría de países desarrollados.
c.2) Empleado de confianza.- En la legislación española se reconoce la existencia de este tipo de trabajadores. El fundamento para regularlos radica en un escenario limitativo de lo político a lo que sólo los cargos, que por definición sean de naturaleza política, podrán ser calificados como tales. En este contexto, en el que se reduce el espacio para los funcionarios políticos, surge la necesidad de reconocerles la atribución de poder contar con un conjunto de personas de confianza para que los asistan personalmente. El origen de la relación del empleado de confianza su basa en la confianza política, sin embargo, estos empleadores no ejercen atribuciones de representación del Estado sino que son el entorno de confianza que asiste técnicamente a los funcionarios de confianza.
En este sentido, la Ley Marco establece que los empleados de confianza son designados y removidos libremente, y no pueden exceder del 5% del personal de la entidad. En países como España la duración de su vínculo laboral está supeditada a la duración de cargo que ocupa el funcionario público que los designó o los propuso, en clara expresión de la naturaleza accesoria de la relación de estos trabajadores. Conviene resaltar que estos empleadores no desarrollan funciones de ius imperium, ni de gerencia, ni dirección de los cuerpos de la administración; tienen simplemente un rol de auxilio o asesoría técnica limitada a un funcionario público.
c.3) Directivos Superiores.- Este término supone la existencia de atribuciones para dirigir órganos y ejercer el poder de subordinación sobre los trabajadores públicos a su cargo, actuando en representación del Estado-empleador; sea porque se hacen cumplir preceptos legales, porque se implementan las políticas dispuestas por el gobierno de turno, y en términos generales porque dirigen, fiscalizan o sancionan al resto de trabajadores. Si bien los términos confianza y dirección pueden tener espacios de intersección desde un punto de vista teórico, allí donde la labor directiva tenga una preeminencia técnica deberá incluirse dicho puesto dentro de este grupo.
El objetivo es claro, la Ley Marco busca resolver la carencia de un grupo de gerentes, profesional, técnico y permanente, dentro del empleo público; cuya ausencia genera los problemas de gestión anotados en puntos anteriores. Pero hay también otro aspecto que debemos señalar sobre la importancia de este grupo; y es que en los sistemas de empleo público la creación de la carrera administrativa origina una clase burocrática con poder, la que muchas veces lo utiliza para frenar las políticas que requiere implementar el gobierno de turno. En efecto, podemos referirnos a una paradoja del empleo público que se produce cuando al configurar un sistema de carrera para conseguir garantizar el principio de no injerencia política y el profesionalismo, esta propia carrera puede producir problemas de gobernabilidad.
A nivel de derecho comparado el factor para resolver los problemas anotados ha estado en la creación del grupo de gerentes, como podrá apreciarse en las reformas producidas en las décadas de los 80 y 90 en los Estados Unidos, Brasil, Inglaterra, Nueva Zelanda.
Lamentablemente, en los proyectos para desarrollar la Ley Marco no se distinguió una regulación (en remuneración, jornada, sindicación, etc.) especial, distinta al resto de trabajadores del empleo; lo que echaba abajo la propuesta de contar con un grupo de gerentes; sólo se distinguió la alta gerencia y de manera insuficiente.
De otro lado, La Ley Marco regula que hasta un 5% de los directivos superiores sean de libre designación y remoción. Se reconoce la posibilidad de que el gobierno de turno pueda introducirse en la estructura técnica de la entidad, sólo que limitándolo cuantitativamente. Esto es lo que he denominado la cuota política dentro de la dirección superior, fue tomada de la experiencia estadounidense (senior executive), y permite establecer cierta flexibilidad en el grupo de los directivos superiores, de tal forma que el gobierno pueda identificar aquellos puestos directivos que considera críticos para su gestión designando a una persona de su confianza; siempre que se encuentre dentro de límite establecido.
c.4) Ejecutivos
Dentro de la clasificación funcional que introduce la Ley Marco se crea el grupo ocupacional de los ejecutivos, con el objeto de agrupar a todos los trabajadores públicos que ocupan cargos con atribuciones de ius imperium. Esto permite identificar a aquellos que requieren una especial protección contra la injerencia política.
La Ley Marco describe ejemplo de atribuciones de ius imperium, como son las resolutivas, fiscalizadores, punitivas, estableciendo que todo cargo, en el que se requiera de los trabajadores públicos actuaciones objetivas e imparciales, está incluido dentro de este grupo.
Igualmente, se permite identificar a aquellas funciones que no pueden ser objeto de privatización, tercerización o cualquier otra forma de intervención del sector privado.
d) Comentarios finales
La Ley Marco crea el grupo de los especialistas, que son aquellos que prestan servicios públicos sin ejercicio de ius imperium, como son por ejemplo los servicios de salud y educación, y los trabajadores de apoyo, que asisten o auxilian administrativamente al resto de grupos ocupacionales.
Establecida la clasificación funcional, en el diseño de las normas de desarrollo se debe distinguir algunas reglas distintas entre los grupos; así, consideramos que la estabilidad laboral absoluta no tiene un fundamento organizacional para los grupos de especialistas y de apoyo, sino que debieran tener igual protección que los trabajadores del sector privado, no sucede los mismos con los ejecutivos y los directivos superiores. Equiparar el nivel de protección de despido de estos trabajadores públicos (especialistas y de apoyo) con los trabajadores del sector privado, nos parece que introduciría un grado de flexibilización importante y necesario en la gestión del empleo público; no obstante ello, debe reconocerse la estabilidad laboral absoluta para los directivos superiores y ejecutivos porque es la única garantía para garantizar el principio de no injerencia política en aquellos grupos que ejercen atribuciones de ius imperium.
Nos parece un error el establecimiento de un sistema único de remuneraciones que no distinga complementos remunerativos específicos para cada grupo ocupacional, dado que ello establece un sistema remunerativo rígido (igual al establecido en el Decreto Legislativo Nº 276), que a la larga termina desestructurándose, como efectivamente ha ocurrido[3]. Especialmente para el grupo de los directivos superiores debería introducirse una flexibilidad remunerativa mayor, a fin de contar con una clase gerencial mejor remunerada y distinguida de los trabajadores que deben dirigir, fiscalizar y eventualmente sancionar.
Otro aspecto clave en la reforma son los derechos colectivos (sindicación, negociación colectiva y huelga). Hemos visto como ciertos sectores proclaman que el interés público representando por el Estado permite negar o restringir los derechos colectivos[4]. Esta posición es legalmente insostenible por la Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por el Perú[5] que reconocen estos derechos, pero igualmente desde una perspectiva de gestión tenemos que los trabajadores públicos (especialmente los grandes cuerpos del empleo público) negocian remuneraciones y condiciones de trabajo pese a las prohibiciones legales, o a las propuestas de aquellos que piensan y desean un orden administrativo diseñado de forma vertical. Se trata entonces de reconocer y garantizar la libertad sindical y de vincularla con la estructura, los procesos administrativos y normativos estatales, distinguiendo a los directivos superiores para quienes el ejercicio de este derecho debiera tener algunas reglas especiales como lo permite el convenio 151 de la OIT.
Espero que estas ideas contribuyan en las reflexiones sobre la reforma del empleo público, que como mencione se han enfocado en las clasificación de los grupos ocupacionales creados por la Ley Marco; dejando de lado otros aspectos igualmente medulares.
[1] Miguel Sánchez Morón explica sobre este sistema de organización que “El modelo de empleo público abierto nació en el siglo XIX en los Estados Unidos, y tiene sustento en la concepción de la función pública y del funcionario predominante en aquel país. El funcionario lejos de encarnar al Estado, se considera un fiduciario público (trustee), que debe ser sensible a las demandas de la ciudadanía y responder ante ella (por medio de las asambleas representativas). De ahí que exista una fuerte prevención frente a la consolidación de una clase funcionarial, separada de la sociedad. La idea de la función pública vitalicia es extraña a la mentalidad norteamericana. Por tanto, cuando el funcionario deja o pierde el cargo que ocupa, pierde también su condición de empleado público. (…) De la misma manera que es frecuente que una persona trabaje sucesivamente para la Administración y para la empresa privada a lo largo de su vida profesional”. Miguel Sánchez Morón, Derecho de la Función Pública, Segunda Edición, páginas 33 y 34.Editorial Tecnos, 1997.
[2] Aplicación de régimen laboral privado en el empleo público.
[3] En las entidades públicas sujetas al Decreto Legislativo Nº 276 el desnivel remunerativo producido principalmente por los beneficios del CAFAE es incluso mayor que el que hay entre entidades publicas sujetas al régimen laboral privado.
[4] Estas son expresiones de la teoría estatutaria o unilateralista, proveniente del derecho administrativo
[5] Entre diversos convenios citamos algunos específicos como son los convenios OIT 87, 98 151.
Guillermo Miranda Hurtado
1.- -Cuestiones previas
En el presente artículo intentaré explicar la importancia que tiene para la reforma del empleo público la clasificación de los trabajadores públicos contenida en la Ley Nº 27972 , Ley Marco del Empleo Público, por dos razones: primero, porque pese a los años que tiene de vigencia esta Ley advierto que sobre ella se desprenden diversas posiciones, hasta el desconocimiento que ha llevado a algunos legisladores a plantear un retorno a la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, con el agravante de ampliarla a todo el empleo público, y segundo, porque me parece importante dar insumos para el debate sobre una reforma tantos años injustificadamente postergada.
La regulación del empleo se descompone en tres aspectos: un aspecto es la regulación de la relación laboral, el desarrollo de los derechos laborales individuales y colectivos; un segundo aspecto es la regulación del ejercicio de las funciones públicas y el tercer elemento es la organización del empleo público, que se compone de una fase estática, referida a la clasificación de los trabajadores públicos, los grupos ocupaciones y niveles; y una fase dinámica vinculada a los órganos de gestión del personal, los indicadores de gestión, perfiles requeridos, etc. De toda esta gama de aspectos, sólo trataremos en el presente artículo la clasificación de los trabajadores públicos.
Finalmente, me parece necesario comentar que participé de la comisión que elaboró el proyecto de la Ley Marco del Empleo Público, la clasificación allí contenida fue el producto de un análisis de legislaciones, jurisprudencia y doctrina comparada. Luego, debieron formularse normas de desarrollo que nunca llegaron, los técnicos encargados de elaborarlas tuvieron una aproximación, desde mi punto de vista, sesgada desde el derecho administrativo, y aún en esta línea, desconocían del desarrollo del derecho administrativo comparado en materia de empleo público; produciéndose proyectos que en vez de reformar para resolver los problemas que todos padecemos mantenían un status quo remozado.
2.- ¿Por qué es importante una clasificación adecuada de los trabajadores públicos?
a) ¿Dónde están los gerentes de la administración pública?.
Un gerente es aquel que representa al empleador en la relación laboral y ejerce los poderes de dirección, fiscalización y eventualmente de sanción. Como es obvio, resulta imposible pensar en una organización sin alguien (como se llame: gerente, director, etc.) que despliegue los poderes del empleador, que se desprenden de la subordinación característica del contrato de trabajo.
En administración pública peruana, me atrevo a afirmar, no existe una e gerencia institucionalizada, aunque formalmente existan puestos de directores y gerentes. Veamos algunos ejemplos. En el sector educación los directores de colegios son elegidos de manera discrecional, no son capacitados en gestión de personal ni en administración de bienes y servicios, y tienen un plus remunerativo de no más de S/. 100.00 mensuales. En el sector salud en el año 2004 se inició un sistema de designación de directores de hospitales previo concurso interno, con un período de vigencia del cargo de 2 años, aunque sin capacitación ni exigencia de conocimiento gerenciales, además de que al concurso sólo podían postular profesionales médicos.
En la administración pública central (ministerios) la alta gerencia (que vas desde el cargo de director ejecutivo hasta el ministro) está conformada sólo por funcionarios públicos, todos elegidos por confianza política, mientras que los directivos inferiores (niveles remunerativos del F1 al F3), debiendo tener reglas de gestión propias de una gerencia, están regulados por las mismas normas que el resto de trabajadores públicos.
En los organismos públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (casi todos los organismos públicos creados a partir de la década de los 90), el 4% del total de trabajadores pueden ser discrecionalmente calificados como de confianza, lo cual supone una contratación sin el requisito previo del concurso público; sin embargo, todo trabajador de estos organismos al ser despedido injustificadamente recibirá en compensación sólo una indemnización. Así, hemos visto que muchos puestos (sino todos) gerenciales son ocupados por libre designación (con discrecionalidad), y que en cambios de gestiones políticas éstos suelen ser removidos pagándoles la indemnización por despido injustificado reglada en el régimen laboral privado; es más, muchos esperan el pago de esta indemnización que suele ser de cuantía importante debido a las altas remuneraciones que percibe en promedio este personal directivo.
En suma, tenemos por un lado gerentes elegidos políticamente (designaciones) sin garantías de un profesionalismo y librados a la discrecionalidad política de quien los designe. Otro grupo son aquellos de carrera que ocupan puestos directivos, tratados con reglas iguales a las aplicables al resto de trabajadores, y que por tanto se sienten parte de los cuerpos administrativos en vez de representantes del Estado-empleador. Finalmente, los gerentes de entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada son igualmente designados por la discrecionalidad política pero tiene el derecho (incluso reconocido por la jurisprudencia) a la estabilidad laboral relativa (pago de indemnización en tanto la remoción se califica como despido injustificado).
La ausencia de una clase gerencial en la administración pública afecta sustantivamente la actividad estatal y cualquier política de descentralización. Hemos asistido a la incapacidad de los gobiernos regionales en planificar y formular proyectos, en los gobiernos locales la falta de planeamiento urbano, de medidas medio ambientales, de regularidad en el servicio público, y en la administración central la ausencia de cuerpos técnicos de alto nivel que nutran a los gobiernos elegidos; y así, las reformas estructurales (salud, educación, empleo público, sistemas administrativos, y agregaría transporte y medio ambiente), que todos pedimos, nunca llegan. A cambio, como hemos visto desde siempre, tendremos que esperar que los nuevos gerentes que llegan se capaciten, conozcan del Estado, para esperar sus propuestas; pero lamentablemente culminado estos procesos, al poco tiempo vendrán los cambios políticos, y tendremos nuevos gerentes para aprender, y de los salientes gerentes capacitados profesionales aptos para insertarse adecuadamente en el sector privado; claro, a costa del tesoro público y del tiempo de nuestra sociedad.
¿Cuánto dinero nos cuesta la carencia de un grupo gerencial?. Sin tener cifras, si alguien pudiera estimarlas seguro que sorprenderían a muchos, pero más que ello, el tiempo que pasa sin contar con una administración pública profesional aleja cada vez más al Estado de las grandes mayorías sumidas en la pobreza, prolongándose nuestro subdesarrollo. Si bien es cierto el mercado y la inversión privada son esenciales para el desarrollo, una administración pública sin conducción será incapaz de garantizar los derechos fundamentales de todos, ampliando la desigualdad que es el principio de la inviabilidad de una país.
b) ¿Quiénes son los funcionarios políticos y cuáles los trabajadores técnicos?
En la organización del empleo público, la carrera administrativa surge entre otras finalidades para separar a aquellos que teniendo atribuciones de poder (autoridad) deben ejercerlas respetando el principio de no injerencia política (actuando conforme a la ley y/o la técnica) y acreditando los principios de mérito y capacidad (profesionalismo); de aquellos que forman parte del grupo de gobierno y, que en virtud de la confianza política, realizan principalmente actos políticos orientados a desarrollar los planes de gobierno ofrecidos al pueblo en las elecciones.
La inexistencia de esta elemental distinción origina lo que se ha denominado un sistema de botín (spoil system) o patronage[1], con sus lógicas consecuencias; en primer término, no existen garantías para que no se produzca la injerencia política, la administración pública con sus atribuciones de poder exorbitantes quedan en manos del poder político sin garantías desde el empleo público para los derechos de los ciudadanos; y en segundo lugar, en un sistema partidario débil en el que éstos no tienen cuadros técnicos suficientes, y ocupan los puestos técnicos de la administración pública, la ineficiencia está asegurada.
Como dice el dicho popular, cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Si pasamos revista a nuestro empleo público veremos que esta separación, que debe ser una garantía institucional en un país democrático, no existe en nuestro sistema jurídico.
En efecto, a nivel de la administración pública central, el Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, califica de políticos a los cargos de director ejecutivo, director general, direcciones nacionales, secretarios generales, viceministros y ministros. La definición de lo que es político no es conceptual sino que se fundamenta en una discutible discrecionalidad del legislador (desde mi punto de vista inconstitucional por afectar el contenido esencial de la carrera administrativa) que a calificado como políticos algunos puestos que tienen una indubitable preeminencia técnica, como es el caso de los puestos que van desde los directores ejecutivos hasta los directores nacionales. En el derecho comparado que se organiza en sistemas de carrera administrativa, estos puestos están necesariamente dentro de esta organización. A esto, debemos agregar el caso de algunas personas contratadas mediante la modalidad de servicios no personales que son designados como funcionarios públicos en órganos, programas y proyectos que no tienen determinados instrumentos de gestión debido, muchas veces, a incomprensibles normas de austeridad presupuestaria.
En las instituciones sujetas al régimen laboral privado no existe carrera administrativa, cuyos efectos son, entre otros, que todos los trabajadores pueden ser despedidos sin mayor protección que la indemnización por despido injustificado. Recordemos que uno de los elementos estructurales de la carrera administrativa es la estabilidad laboral absoluta (reposición ente el despido injustificado). Dicho en otros términos, en dichas instituciones la injerencia política no tiene espacios restringidos; esta injerencia era más intensa antes de la Ley de Presupuesto del 2005 y las leyes de presupuesto de los años siguientes incluyendo la del 2007, cuando no existía obligación de concurso público para estas entidades.
En el caso de los gobiernos regionales todos los cargos gerenciales son expresamente calificados como políticos y los directores regionales sectoriales tienen en principio un cargo con vigencia de dos años, habiendo algunas de estas administraciones dejado sin efecto resoluciones antes de dicho plazo. En el caso de los gobiernos locales no existe una adecuada delimitación de cuales son los cargos políticos, con lo cual cada municipio define autónomamente (hasta un 4% del total de trabajadores del municipio) qué cargos son políticos.
Para agregar a esta situación caótica, en el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, muchos han desarrollado la posición jurídica de que sus autonomías abarcan la definición del régimen laboral aplicable; y que en diversos municipios, éstos igualmente, apelando a sus autonomías han creado organismos públicos descentralizados definiendo el régimen laboral aplicable.
Así, en este río revuelto del empleo público muchos niveles de gobierno ante la ausencia de institucionalidad maximizan sus espacios políticos dentro de la administración. Con esto tenemos que nuestra legislación no garantiza el principio de no injerencia política, y muchos cargos predominantemente técnicos son calificados con políticos. Igualmente, el ingreso y la permanencia en el empleo público están muy lejos de fundamentarse en los principios de mérito y capacidad, que son la garantía para tener un empleo público eficiente y profesional.
Como mencionamos, el tema de la reforma del empleo público tiene muchos componentes, pero como veremos, una adecuada clasificación de los trabajadores públicos es un punto de inicio decisivo para superar nuestros defectos estructurales.
c) La clasificación de los trabajadores públicos en la Ley Marco del Empleo Público
En primer término, la clasificación de la Ley Marco representa un viraje de ciento ochenta grados respecto de la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, dado que se cambia un criterio formativo (técnicos, profesionales y auxiliares) por un criterio funcional (directores superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo). El primero se basa en el grado de calificación del trabajador público, mientras que el segundo clasifica en función de la actividad que realizan los trabajadores dentro de la administración y en relación con los ciudadanos.
Cuando formulamos la clasificación de la Ley Marco esto me parecía una primera cuestión de sentido común. ¿Se imagina usted una empresa de zapatos, o cualquiera otra que considere, en la que los trabajadores se clasifiquen en los que cursaron primaria, secundaria y universidad culminada?. Luego de revisiones de derecho comparado, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español e Italiano (sobre la laboralización[2]), artículos sobre las reformas del empleo público estadounidense de la década de los 70, inglesa de los 80 y brasilera de los 90, fuimos encontrando los criterios funcionales necesarios para clasificar a los trabajadores de nuestro empleo público.
Veamos los grupos de la clasificación de la Ley Marco:
c.1) Funcionarios públicos
Antes de entrar en nuestras explicaciones, conviene aclarar que para nuestro sistema funcionario público es sinónimo de funcionario de confianza o político; mientras que en otros países este término alude a los trabajadores públicos abarcados por la carrera administrativa.
Si nuestra legislación no definía qué es un funcionario público, y esta deficiencia permitía la calificación de puestos técnicos como políticos, éste era un primer punto a resolver.
En efecto, en la formulación de la Ley Marco tuvimos los siguientes fundamentos para elaborar su definición:
El término confianza en el empleo público supone “confianza política”, que puede ser originaria o derivada. La confianza es originaria si tiene su sustento en una elección popular mediante los mecanismos de representación democrática. La confianza es derivada si la designación del funcionario proviene por decisión de algunos de los poderes constituidos, o de funcionario con atribuciones legales para designar.
La confianza política se traduce en atribuciones de alta representación del Estado, de conducción de organismos públicos y formación y desarrollo de políticas gubernamentales, nacionales, sectoriales, regionales o locales. Nótese que el término confianza en el empleo público tiene una connotación política, mientras que en el sector privado está relacionado con el grado de acceso del trabajador a información confidencial o reservada de la empresa por laborar en “contacto” con el empleador. Esta segunda acepción puede aplicarse al empleo público, pero no debe confundirse con la primera, y los efectos jurídicos que genera.
En todo sistema democrático la designación y remoción de los funcionarios de confianza derivada es libre en tanto se entiende que la implementación de los planes de gobierno requiere de un grupo de funcionarios políticamente leales. Aunque se advierte una tendencia a exigir normativamente requisitos mínimos de calificación (con lo que estamos de acuerdo), especialmente en la administración periférica (organismos públicos descentralizados), ello no debería suponer la imposición legal de procesos de selección ni mucho menos de concursos públicos porque, a nuestro entender, afectaría severamente los sistemas de representación democrática.
En esta línea, la Ley Marco reconoce la atribución del poder político en designar y remover libremente a los funcionarios públicos (políticos), pero también, que esta atribución puede estar limitada en la designación y remoción por requisitos de calificación y vigencia del cargo (como se aprecia en el caso de los organismos reguladores), en tanto la norma tiene por objeto garantizar desde la conducción de estas entidades una gestión técnica con relativa estabilidad en el tiempo; aunque ello no descalifica el carácter político de la designación, ni la posibilidad de dejar sin efecto la designación cuando se evidencie insuficiencia técnica en la conducción de la entidad (que debería estar motivada en la resolución), sin que se requiera un procedimiento previo, ni una estación probatorio rigurosa. Para estos funcionarios públicos no existe estabilidad laboral (como erróneamente lo ha reconocido la judicatura laboral), sino una atribución de libre remoción regulada o restringida; restricción que como es obvio no existe en funcionarios como los ministros de Estado.
Finalmente, el artículo 4º de la Ley Marco, establece que es funcionario público, y esto debe interpretarse en el sentido que sólo puede ser funcionario público, el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
La Ley Marco tendrá por efecto que las jefaturas de la mayoría de órganos de línea, apoyo y asesoría dejen de ser puestos políticos para ser calificados como predominantemente técnicos, y pasar a ser desempeñados, como regla general, por trabajadores públicos en carrera administrativa, y de otro lado, que por normas de menor jerarquía o nivel, como sucede en la mayoría de países desarrollados.
c.2) Empleado de confianza.- En la legislación española se reconoce la existencia de este tipo de trabajadores. El fundamento para regularlos radica en un escenario limitativo de lo político a lo que sólo los cargos, que por definición sean de naturaleza política, podrán ser calificados como tales. En este contexto, en el que se reduce el espacio para los funcionarios políticos, surge la necesidad de reconocerles la atribución de poder contar con un conjunto de personas de confianza para que los asistan personalmente. El origen de la relación del empleado de confianza su basa en la confianza política, sin embargo, estos empleadores no ejercen atribuciones de representación del Estado sino que son el entorno de confianza que asiste técnicamente a los funcionarios de confianza.
En este sentido, la Ley Marco establece que los empleados de confianza son designados y removidos libremente, y no pueden exceder del 5% del personal de la entidad. En países como España la duración de su vínculo laboral está supeditada a la duración de cargo que ocupa el funcionario público que los designó o los propuso, en clara expresión de la naturaleza accesoria de la relación de estos trabajadores. Conviene resaltar que estos empleadores no desarrollan funciones de ius imperium, ni de gerencia, ni dirección de los cuerpos de la administración; tienen simplemente un rol de auxilio o asesoría técnica limitada a un funcionario público.
c.3) Directivos Superiores.- Este término supone la existencia de atribuciones para dirigir órganos y ejercer el poder de subordinación sobre los trabajadores públicos a su cargo, actuando en representación del Estado-empleador; sea porque se hacen cumplir preceptos legales, porque se implementan las políticas dispuestas por el gobierno de turno, y en términos generales porque dirigen, fiscalizan o sancionan al resto de trabajadores. Si bien los términos confianza y dirección pueden tener espacios de intersección desde un punto de vista teórico, allí donde la labor directiva tenga una preeminencia técnica deberá incluirse dicho puesto dentro de este grupo.
El objetivo es claro, la Ley Marco busca resolver la carencia de un grupo de gerentes, profesional, técnico y permanente, dentro del empleo público; cuya ausencia genera los problemas de gestión anotados en puntos anteriores. Pero hay también otro aspecto que debemos señalar sobre la importancia de este grupo; y es que en los sistemas de empleo público la creación de la carrera administrativa origina una clase burocrática con poder, la que muchas veces lo utiliza para frenar las políticas que requiere implementar el gobierno de turno. En efecto, podemos referirnos a una paradoja del empleo público que se produce cuando al configurar un sistema de carrera para conseguir garantizar el principio de no injerencia política y el profesionalismo, esta propia carrera puede producir problemas de gobernabilidad.
A nivel de derecho comparado el factor para resolver los problemas anotados ha estado en la creación del grupo de gerentes, como podrá apreciarse en las reformas producidas en las décadas de los 80 y 90 en los Estados Unidos, Brasil, Inglaterra, Nueva Zelanda.
Lamentablemente, en los proyectos para desarrollar la Ley Marco no se distinguió una regulación (en remuneración, jornada, sindicación, etc.) especial, distinta al resto de trabajadores del empleo; lo que echaba abajo la propuesta de contar con un grupo de gerentes; sólo se distinguió la alta gerencia y de manera insuficiente.
De otro lado, La Ley Marco regula que hasta un 5% de los directivos superiores sean de libre designación y remoción. Se reconoce la posibilidad de que el gobierno de turno pueda introducirse en la estructura técnica de la entidad, sólo que limitándolo cuantitativamente. Esto es lo que he denominado la cuota política dentro de la dirección superior, fue tomada de la experiencia estadounidense (senior executive), y permite establecer cierta flexibilidad en el grupo de los directivos superiores, de tal forma que el gobierno pueda identificar aquellos puestos directivos que considera críticos para su gestión designando a una persona de su confianza; siempre que se encuentre dentro de límite establecido.
c.4) Ejecutivos
Dentro de la clasificación funcional que introduce la Ley Marco se crea el grupo ocupacional de los ejecutivos, con el objeto de agrupar a todos los trabajadores públicos que ocupan cargos con atribuciones de ius imperium. Esto permite identificar a aquellos que requieren una especial protección contra la injerencia política.
La Ley Marco describe ejemplo de atribuciones de ius imperium, como son las resolutivas, fiscalizadores, punitivas, estableciendo que todo cargo, en el que se requiera de los trabajadores públicos actuaciones objetivas e imparciales, está incluido dentro de este grupo.
Igualmente, se permite identificar a aquellas funciones que no pueden ser objeto de privatización, tercerización o cualquier otra forma de intervención del sector privado.
d) Comentarios finales
La Ley Marco crea el grupo de los especialistas, que son aquellos que prestan servicios públicos sin ejercicio de ius imperium, como son por ejemplo los servicios de salud y educación, y los trabajadores de apoyo, que asisten o auxilian administrativamente al resto de grupos ocupacionales.
Establecida la clasificación funcional, en el diseño de las normas de desarrollo se debe distinguir algunas reglas distintas entre los grupos; así, consideramos que la estabilidad laboral absoluta no tiene un fundamento organizacional para los grupos de especialistas y de apoyo, sino que debieran tener igual protección que los trabajadores del sector privado, no sucede los mismos con los ejecutivos y los directivos superiores. Equiparar el nivel de protección de despido de estos trabajadores públicos (especialistas y de apoyo) con los trabajadores del sector privado, nos parece que introduciría un grado de flexibilización importante y necesario en la gestión del empleo público; no obstante ello, debe reconocerse la estabilidad laboral absoluta para los directivos superiores y ejecutivos porque es la única garantía para garantizar el principio de no injerencia política en aquellos grupos que ejercen atribuciones de ius imperium.
Nos parece un error el establecimiento de un sistema único de remuneraciones que no distinga complementos remunerativos específicos para cada grupo ocupacional, dado que ello establece un sistema remunerativo rígido (igual al establecido en el Decreto Legislativo Nº 276), que a la larga termina desestructurándose, como efectivamente ha ocurrido[3]. Especialmente para el grupo de los directivos superiores debería introducirse una flexibilidad remunerativa mayor, a fin de contar con una clase gerencial mejor remunerada y distinguida de los trabajadores que deben dirigir, fiscalizar y eventualmente sancionar.
Otro aspecto clave en la reforma son los derechos colectivos (sindicación, negociación colectiva y huelga). Hemos visto como ciertos sectores proclaman que el interés público representando por el Estado permite negar o restringir los derechos colectivos[4]. Esta posición es legalmente insostenible por la Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por el Perú[5] que reconocen estos derechos, pero igualmente desde una perspectiva de gestión tenemos que los trabajadores públicos (especialmente los grandes cuerpos del empleo público) negocian remuneraciones y condiciones de trabajo pese a las prohibiciones legales, o a las propuestas de aquellos que piensan y desean un orden administrativo diseñado de forma vertical. Se trata entonces de reconocer y garantizar la libertad sindical y de vincularla con la estructura, los procesos administrativos y normativos estatales, distinguiendo a los directivos superiores para quienes el ejercicio de este derecho debiera tener algunas reglas especiales como lo permite el convenio 151 de la OIT.
Espero que estas ideas contribuyan en las reflexiones sobre la reforma del empleo público, que como mencione se han enfocado en las clasificación de los grupos ocupacionales creados por la Ley Marco; dejando de lado otros aspectos igualmente medulares.
[1] Miguel Sánchez Morón explica sobre este sistema de organización que “El modelo de empleo público abierto nació en el siglo XIX en los Estados Unidos, y tiene sustento en la concepción de la función pública y del funcionario predominante en aquel país. El funcionario lejos de encarnar al Estado, se considera un fiduciario público (trustee), que debe ser sensible a las demandas de la ciudadanía y responder ante ella (por medio de las asambleas representativas). De ahí que exista una fuerte prevención frente a la consolidación de una clase funcionarial, separada de la sociedad. La idea de la función pública vitalicia es extraña a la mentalidad norteamericana. Por tanto, cuando el funcionario deja o pierde el cargo que ocupa, pierde también su condición de empleado público. (…) De la misma manera que es frecuente que una persona trabaje sucesivamente para la Administración y para la empresa privada a lo largo de su vida profesional”. Miguel Sánchez Morón, Derecho de la Función Pública, Segunda Edición, páginas 33 y 34.Editorial Tecnos, 1997.
[2] Aplicación de régimen laboral privado en el empleo público.
[3] En las entidades públicas sujetas al Decreto Legislativo Nº 276 el desnivel remunerativo producido principalmente por los beneficios del CAFAE es incluso mayor que el que hay entre entidades publicas sujetas al régimen laboral privado.
[4] Estas son expresiones de la teoría estatutaria o unilateralista, proveniente del derecho administrativo
[5] Entre diversos convenios citamos algunos específicos como son los convenios OIT 87, 98 151.
Los antecedentes penales y las normas que regulan el acceso al empleo público
Christian Sánchez Reyes
Alfredo Portal Galdós
Christian Sánchez Reyes
Alfredo Portal Galdós
Revista Debate Defensorial, Nº 6, año 2005
Muchos ciudadanos acuden a la Defensoría del Pueblo para formular quejas, consultas o petitorios vinculados a las dudas que genera en ellos la presencia de ciertos requisitos exigidos por las normas que regulan el acceso a un cargo público, básicamente, las dudas giran en torno a si los requisitos son constitucionales.
Recientemente, algunas iniciativas legislativas pretenden incluir en los procesos de selección de personal la denominada “hoja de vida” como instrumento para garantizar la idoneidad de quienes van a ejercer cargos públicos. En la opinión pública se ha despertado el debate con relación a la posibilidad de someter a ciertos funcionarios o trabajadores públicos a pruebas exhaustivas, incluyendo la posibilidad de someter a algunos postulantes a exámenes sicológicos. Aunque este último caso parezca exagerado es muestra evidente de la preocupación de un gran sector de la población acerca de cómo el Estado recluta a sus trabajadores.
Diversas normas, generales o específicas, regulan los requisitos que se exigen a aquellas personas que desean postular a un cargo en la administración pública. La regulación general para toda la función pública es la dispuesta por el artículo 7º inciso de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público –LM-. Su literal c) exige como requisito para postular el no poseer antecedentes penales ni antecedentes policiales incompatibles con la clase de cargo.
Estos requisitos exigidos a los postulantes a un cargo público, en algunos casos presentes en normas de menor nivel normativo, deben ser sometidos a un análisis que verifique si son compatibles con la Constitución. Ello implica desde nuestro punto de vista analizar, sin soslayarlo, el conflicto que se presenta entre derechos fundamentales y bienes jurídicos que son garantizados por las reglas de acceso al empleo público.
Como lo afirma el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la LM, si se presenta un conflicto entre principios laborales que protegen intereses individuales y aquellos que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
El Tribunal Constitucional –TC- expresó una particular opinión sobre los alcances de esta norma en el fundamento jurídico 57 de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2005-PI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad iniciado por Juan José Gorriti y más de 5000 ciudadanos contra la Ley Nº 28175, señalando que : “(...) cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto.”
Lo expresado por el TC, aunque con algunas vacilaciones, reafirma la posición adoptada por la LM[1] en el sentido de considerar a la relación de empleo público como una de naturaleza laboral admitiendo ciertas peculiaridades en función a la especial naturaleza de los servicios prestados en la administración pública.
Partiendo de esta primera consideración, si el juicio de ponderación debe tomar en cuenta los principios del derecho del trabajo, mayor fuerza tendrá para el análisis aquellos principios que tienen como base los derechos fundamentales, vale decir, aquellos vinculados a los derechos laborales inespecíficos[2] que emanan del mandato contenido en el artículo 23º de la Constitución[3].
En el presente artículo efectuamos, en primer término, una presentación de los derechos y los bienes constitucionalmente protegidos en conflicto para luego abordar desde los métodos que nos proporciona la doctrina y el TC la solución del mismo. Concluimos con algunas propuestas de reforma que puedan ser útiles en el particular contexto por el que transita el empleo público en nuestro país. El análisis se centra en los criterios que se deben tomar en cuenta al momento de regular las restricciones y en los límites temporales de las mismas.
El acceso al empleo público en igualdad de oportunidades
La Constitución de 1993, regula lo relativo a la función pública y a los derechos y deberes de los funcionarios y trabajadores públicos y reconoce al Estado como un garante del orden social y responsable de la promoción del bienestar general que fundamenta la justicia y el desarrollo del país[4]. No cabe duda que dicha responsabilidad estatal es cumplida a través de la prestación de servicios por parte de los funcionarios y trabajadores públicos quienes se encuentran al servicio de la nación y como tales representan el interés general.
Al ser el Estado el garante del orden social, lo que implica entre otras obligaciones el proporcionar servicios públicos a través de los cuales se logra la efectiva vigencia de los derechos de sus ciudadanos, está constitucionalmente obligado a establecer requisitos que garanticen que sus trabajadores sean personas cuya idoneidad para el cargo suponga una integral calificación funcional.
El penúltimo párrafo del artículo 41º de la Constitución señala que la ley regula la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. Se desprende de dicho artículo que aquellas restricciones aplicadas al acceso a la función pública deben ser reguladas por una norma con rango de ley, atendiendo a la reserva formal que establece la Constitución.
El Estado peruano ha suscrito tratados internacionales que lo vinculan jurídicamente para crear un sistema jurídico que respete y favorezca el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, pero con la posibilidad de regular el ejercicio de este derecho teniendo en cuenta las calificaciones exigidas para un cargo determinado.
Entre ellas encontramos lo dispuesto en el artículo 25º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[5], el cual prohíbe la aplicación de restricciones indebidas, por lo tanto estaría permitida la aplicación de restricciones en tanto no contravengan el principio de igualdad y no discriminación.
El artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “Artículo 23. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.” (el resaltado es nuestro)
De esta forma, sólo le estaría permitido al Estado peruano, a través de una norma con rango de ley, regular el libre acceso a la función pública de acuerdo con los criterios permitidos por el numeral 2 del artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El acceso al empleo público y los principios de mérito y capacidad
Tal y como señala Miguel Sánchez Morón[6], el derecho de acceso al empleo público en igualdad de oportunidades está vinculado directamente con el derecho a no ser discriminado o sufrir un trato desigual no fundado en razones objetivas y razonables.
Pero también exige, en segundo lugar, que quienes ingresen sean los más capaces y quienes mejores méritos poseen, de ahí la necesidad ineludible del concurso para el acceso a ciertos cargos, de manera especial en aquellos que requieren de una clara línea divisoria entre lo político y lo técnico[7]. El acceso regulado constituye pues una regla, y la libre designación como manifestación de la confianza política es una excepción.
Lo antes expuesto también es señalado en la Carta Iberoamericana de la Función Pública[8], en cuyo artículo 8º relativo a los principios rectores de todo sistema de función pública, reconoce los principios de igualdad sin discriminación y los de mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las políticas de recursos humanos.
El numeral 7 del artículo IV del Título Preliminar de la LM reconoce como principio que rige al empleo público el principio de mérito y capacidad señalando que: “El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio.”
El artículo 5º de la LM establece que el ingreso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, sobre la base del mérito y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. Similar disposición rige a partir de lo dispuesto por el literal f) del artículo 6 de la Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2005, Ley Nº 28427.
Los principios de mérito y capacidad resultan ser las garantías de la objetividad y en igual sentido de la igualdad de oportunidades y guardan directa relación con los artículos 2º numeral 2, 3º, 44º y 45º de la Constitución[9] y con los instrumentos internacionales, vinculantes o no, antes mencionados.
Sánchez Morón señala al respecto: como todos los ciudadanos son iguales ante la ley, la selección de los trabajadores públicos debe efectuarse sobre la base de criterios objetivos, que garanticen la imparcialidad debida restringiendo de esta forma cualquier actuación subjetiva o discriminatoria, consecuentemente, dichos criterios objetivos deben estar sustentados en los méritos y capacidades de los postulantes[10].
Esta garantía de imparcialidad, que redunda en la propia eficacia y objetividad con que debe actuar la administración, es necesaria en aquellos cargos destinados al ejercicio de funciones públicas o a la prestación de servicios públicos.
La igualdad como principio y como derecho
El principio-derecho a la igualdad se encuentra reconocido en la Constitución en su artículo 2 inciso 2º y en numerosos tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado Peruano: en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26º de la Declaración de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24º de la Convención Americana de los Derechos Humanos, todos ellos incorporados a nuestro ordenamiento conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
En el ámbito de las relaciones laborales –ya sea en los sectores público y privado- encontramos el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo OIT relativo a la discriminación en el empleo y la ocupación, dicho convenio internacional fue ratificado por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa Nº 17687 del 10 de agosto de 1970.
Lo dispuesto en el artículo 1º numeral 2 del Convenio 111 de la OIT respecto a la posibilidad de establecer válidamente distinciones en razón de la calificación funcional de una persona para acceder a un puesto de trabajo, constituye un marco de interpretación del derecho a la igualdad contenido en el artículo 2º inciso 2 de la actual constitución, de conformidad con lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución de 1993[11].
El TC ha señalado que la igualdad es un principio y un derecho fundamental a la vez[12]. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa, y como tal forma parte del núcleo de todo sistema constitucional de fundamento democrático siendo la base del Estado Constitucional de Derecho.
Para el TC la igualdad implica: la abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.
La plena vigencia del principio-derecho a la igualdad no debe ser confundido con la proscripción al establecimiento de diferenciaciones legítimas. Una situación se convierte en discriminatoria y atentatoria contra el principio-derecho a la igualdad, cuando se realiza una diferenciación que carece de justificación objetiva y razonable.
En tal sentido, según lo señalado por Miguel Rodríguez Piñeiro y María Fernández López, para determinar si una conducta es discriminatoria o una diferenciación no es razonable, es necesario precisar cuando dos situaciones reales son equiparables y cuando sus similitudes predominan sobre sus diferencias[13].
En materia laboral, pueden verificarse discriminaciones directas o indirectas. Las primeras corresponden a aquellos comportamientos contrarios a una “lista de causas especialmente vedadas en fórmula abierta”[14] como ocurre con el artículo 2 numeral 2 de la Constitución. La segunda forma es concebida “(...) como el impacto adverso que algunas medidas aparentemente neutras tienen sobre una colectividad en proporción mayor que las demás. Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero que, por la existencia de grupos que en los hechos tiene ventajas sobre otros, ocasionan efectos diferenciados.”[15] Se prescinde en este caso de la intención de causar daño y la justificación tiene como base las necesidades de la empresa y no debe existir medidas alternativas.
Reglas para la limitación de derechos: el “test de razonabilidad”
Atendiendo a los límites que presentan los derechos humanos, derivados de la necesidad de tutelar otros derechos u otros bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos de igual valor, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como método para resolver el conflicto el llamado método de la ponderación, que implica una apreciación de la razonabiliad de cualquier medida limitativa de derechos[16].
El denominado “test de razonabilidad” es útil para identificar supuestos de discriminación y ha sido empleado por el Tribunal Constitucional del Perú en la ya citada sentencia recaída en el expediente N.° 0261-2003-AA/TC en la acción de amparo seguida por la Cámara Peruana de la Construcción-CAPECO, entre otras[17]. De esta forma, las medidas limitativas de derechos o normas fundamentales, para ser sometidas al principio de razonabilidad, deberán cumplir con tres requisitos: la medida debe ser adecuada, necesaria y proporcional (juicio de proporcionalidad strictu sensu)[18].
Los criterios de evaluación expuestos por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia antes mencionada se resumen de la siguiente manera: la) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad.
Los antecedentes penales y policiales y el test de razonabilidad
Las diferencias que distinguen los servicios que presta un trabajador en el sector público así como el conjunto de principios que ordenan esta particular prestación, entre ellos los de mérito, capacidad, objetividad e imparcialidad, nos llevan a admitir que sí existe una “razón suficiente” para regular requisitos como los referidos a carecer de antecedentes penales.
Los principios que inspiran al empleo público exigen una necesaria ponderación entre los intereses de quienes postulan a un cargo en la administración y otros intereses o valores reconocidos por nuestra Constitución.
Y es que aún cuando la relación entre servidores o trabajadores y el Estado es una relación de trabajo, la confluencia de distintos intereses en la actividad de la administración obliga a un juicio de ponderación o a procurar como lo reafirma la LM y el TC, soluciones de equilibrio[19].
Así lo ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en el numeral 3 de las Consideraciones de la sentencia C-209/00, recaída en el Expediente D-2490, sobre acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 43º de la Ley 136 de 1994: “(...) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.”
En adelante debemos abordar el tema de la proporcionalidad del requisito por el cual se exige a los postulantes el carecer de antecedentes penales. Creemos, como lo señala la Corte Constitucional de Colombia, que el juicio de proporcionalidad tiene como punto central el análisis de diferentes criterios vinculados a cada caso en concreto.
De tal manera que, cuando la norma señala que el postulante debe carecer de antecedentes penales incompatibles para el cargo, se debe entender que ello determina un análisis más específico que incluya necesariamente las características del cargo que va a ocupar, las particularidades de su prestación de servicios, la condición del trabajador o nivel jerárquico (por ejemplo si se va a desempeñar como funcionario, empleado de confianza, directivo superior, ejecutivo, especialista o personal de apoyo), las responsabilidades asignadas según las funciones que va a desempeñar, entre otros criterios[20]. A partir de estas consideraciones sería proporcional exigir a un postulante al cargo de profesor el no tener antecedentes penales vinculados a delitos de acoso u hostigamiento sexual, también sería proporcional exigir al postulante a un cargo de director de administración carecer de antecedentes penales por el delito de peculado.
De este primer análisis surge de manera inmediata otra pregunta: si es válido exigir antecedentes penales que garanticen la idoneidad del trabajador para el cumplimiento de las funciones que va a desarrollar, ¿se deben tomar en cuenta todos los antecedentes incompatibles que posee el trabajador o sólo aquellos sujetos a un límite de tiempo, por ejemplo, aquellos que registre en los últimos tres o cuatro años?
La diferente intensidad de las restricciones que válidamente puede introducir el legislador también pueden estar fijadas en función a límites temporales: a mayor responsabilidad en el cargo, mayor puede ser el período de tiempo que tome en cuenta la norma para limitar el acceso al empleo público.
Así lo confirma la Corte Constitucional Colombiana en el punto uno de sus Consideraciones en la misma sentencia antes citada, cuando hace mención a la causal de inhabilidad sin límite de tiempo prevista en la Constitución de ese país para los cargos de Presidente de la República, Congresistas y Contralor General, señalando: “En realidad las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo –lo ha dicho la Corte-, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace suponer que estos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno.” [21]
La Corte concluye señalando: “(...) la preexistencia de condenas por delitos sin límite de tiempo, no desconoce el principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución –que prohíbe la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad- puesto que el objeto de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona, radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo, (...)”.
Conforme a lo desarrollado por la Corte, sería proporcional regular a través de la Constitución aquellos casos de funcionarios que por representar al Estado o a un sector de la población deben carecer de antecedentes penales, aplicando la restricción sin límite de tiempo. Cabe analizar la posibilidad de incluir dentro de esta intensa restricción a los funcionarios comprendidos en el artículo 39º de la Constitución.
A la luz de estos criterios, aquellas restricciones normativas que de manera genérica establecen la prohibición de postular a la función pública a personas que cuenten con antecedentes penales sin especificar si estos deben ser incompatibles con la función a desempeñar, no resultarían razonables desde la perspectiva de los valores, principios y preceptos constitucionales[22]. Su inconstitucionalidad podría ser salvada si es que se efectúa una interpretación de la norma conforme a los criterios ya señalados.
Respecto de la prohibición de postular a la función pública docente de aquellas personas que cuentan con procesos penales pendientes o con antecedentes penales, colisiona directamente con el derecho de toda persona a que se considere inocente mientras no se le haya declarado judicialmente su responsabilidad contenido en el artículo 2º inciso e) de la Constitución; por lo cual dicha exigencia debe ser examinada pos los poderes públicos y va en contra del texto expreso del artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Conclusiones.-
Las normas que regulan el acceso al empleo público actúan como un orden normativo complementario a aquél destinado a garantizar la idoneidad del postulante para el cargo. Ellas deben ser combinadas con procesos de selección basados en los principios de mérito y capacidad que deben incluir pruebas objetivas y eficaces para garantizar el acceso de personal idóneo.
La mayor objetividad de las pruebas, según la particular prestación de servicios que va a desarrollar el trabajador, puede suponer el empleo, por ejemplo, de las correspondientes evaluaciones psicológicas para determinar con mayor rigurosidad si el postulante tiene o no el perfil requerido para el cargo al que postula.
Los derechos fundamentales de las personas deben estar en armonía con aquellos otros derechos, bienes o valores que nuestra Constitución reconoce. De ahí que no se pueda juzgar la validez constitucional de las normas que regulan el acceso al empleo público únicamente a partir de una perspectiva de intereses individuales.
Las normas con rango de ley que exigen a un ciudadano no contar con antecedentes penales incompatibles con el cargo nos obligan a tomar en cuenta un conjunto de atributos objetivos vinculados al cargo y a las funciones que va a desempeñar aquél en la administración. Son criterios a tomar en cuenta para determinar la incompatibilidad: las particularidades de la prestación de servicios, el nivel jerárquico del cargo a desempeñar así como el nivel de las responsabilidades asignadas.
De la misma forma, es válido establecer diferentes plazos de vigencia en el tiempo para tomar en cuenta los antecedentes penales como requisito para postular a un cargo público, ello dependerá también de considerar criterios objetivos que determinen una razón suficiente para aplicar estas restricciones durante plazos prolongados. La mayor responsabilidad en el cargo, la representación del Estado o de un sector de la población ameritan un trato diferenciado en este punto. En algunos casos y según el tipo de funcionario, estos requisitos deberían tener una regulación Constitucional.
También sería importante que los poderes públicos revisen las inhabilitaciones vigentes para acceder a un cargo público como consecuencia de una sanción penal o por tener una sanción administrativa registrada y vigente. El incremento de las sanciones de inhabilitación debe ser una opción a tomar en cuenta, sometida a un juicio de proporcionalidad.
De la mano con ello, se deben mejorar los sistemas de registros de sanciones que tiene a su cargo el Estado, tanto a nivel administrativo como penal. Sin la posibilidad de contar con mejores sistemas de información será difícil en la práctica alcanzar los fines que los requisitos de acceso al empleo público tratan de asegurar.
[1] LM, Título Preliminar, artículo III: “La presente ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera que fuera la clasificación que éste tenga, (...)”
[2] Según Palomeque los derechos laborales específicos son los derechos que reconoce la Constitución, así tenemos a la libertad sindical, mientras que los inespecíficos son aquellos que le corresponden al trabajador como persona, que no tienen un contenido laboral pero que sí encuentran un ejercicio particular en la relación de trabajo, entre ellos podemos mencionar a la libertad de expresión, por ejemplo. Ver: PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos. Los derechos laborales en la Constitución Española. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1991.
[3] En el mismo fundamento de la misma sentencia, el TC afirma: “De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
[4] Constitución, Artículo 44º: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.”
[5] “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”
[6] SÁNCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.) 2000. Página 120.
[7] Establecer el concurso como regla para todos los casos sería desconocer una cuota de discrecionalidad del poder político, absolutamente válida en una democracia, para la libre designación y remoción de trabajadores (funcionarios o empleados de confianza e incluso una cuota de los directivos superiores como lo prevé el artículo 4º de la LM). Tal y como apunta Sánchez Morón: “(...) en un régimen democrático, el funcionario directivo o especializado necesita de la confianza que el político le otorga para desarrollar su tarea, de la misma manera que el político necesita de aquél para traducir en resultados tangibles sus proyectos. Aunque el conflicto está siempre latente, la colaboración es inevitable y el predominio de unos u otros factores depende más de la personalidad de los actores que de otro tipo de consideraciones. Democracia y burocracia no son, por tanto, términos incompatibles, sino complementarios (por paradójico que parezca) aunque en una permanente relación de equilibrio inestable.” ( Ibidem. Página 22)
[8] Documento aprobado por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado realizada en Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, durante los días 26-27 de junio de 2003.
[9] Constitución, artículo 2º numeral 2:”Artículo 2.- Derechos Fundamentales. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”; “Artículo 3.-Derechos Constitucionales implícitos o innominados. La enumeración de los derechos establecidos en el este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”; “Artículo 44.- Deberes del Estado. Son deberes primordiales del Estado: (...) promover el bienestar general, (...)”; “Artículo 45.- Ejercicio del Poder del Estado. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen(...)”.
[10]SÁNCHEZ MORON, Miguel. Op. Cit. Página 119.
[11] CUARTA DISPOSICIÓN TRANSITORIA Y FINAL.- “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”
[12] Sentencia recaída en el EXP Nº 0261-2003-AA/TC, en el proceso constitucional de amparo seguido por la CÁMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIÓN-CAPECO- contra el ex Ministerio de Trabajo y Promoción Social, ahora Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo, en cuyo fundamento jurídico 3.1 expresa: “3.1 La conceptualización de la igualdad.- La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona.”
[13] Citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre acción de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC. Fundamente Jurídico Nº 23.
[14] NEVES MUJICA. Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2000. Página 109.
[15] Ibidem. Página 113.
[16] Para Cianciardo “(...) la proporcionalidad es utilizada como test de la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales para encontrar salida al presunto conflicto que en estos supuestos se daría entre fines públicos y derechos fundamentales.” CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo de los derechos fundamentales. EUNSA. Pamplona, 2000. Pp. 286.
[17] Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente 02-2001-AI/TC.
[18] PRIETO SANCHIS. Luis Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Editorial Debate S.A. Madrid, 1990. y CIANCIARDO. Juan. Op Cit. Citado En: Informe Defensorial Nº 81. Libertad de tránsito y seguridad ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima Metropolitana. Serie de Informes Defensoriales. Lima, Marzo de 2004. Páginas 65-68.
[19] Así también lo afirma MIRANDA HURTADO. Guillermo. Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público. En: DERECHO & SOCIEDAD Nº 23. Página 65.
[20] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-209-00, acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 43º de la Ley 136 de 1994. En: http://www.constitucional.gov.co/
[21]
[22] Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico nacional el principio de resocialización de la pena[22], en virtud del cual se configura tanto un mandato de actuación dirigido a los poderes públicos involucrados en la ejecución de la pena como al legislador que regula la ejecución o el quantum de la pena, según los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente Nº 010-2002-AI/TC.
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