OPINION

El tema de las negligencias médicas ha cobrado importancia en los medios de comunicación. El debate suscitado hace unos años atrás ha revivido, lamentablemente, a partir de los últimos casos que han afectado la vida o salud de personas atendidas en establecimientos de salud... por ser un tema de relevancia y actualidad hemos creído conveniente compartir con ustedes un artículo publicado por un miembro de la asociación

Negligencia médica y distribución social del riesgo
Christian Sánchez Reyes

En: Diario El Comercio, 10 de noviembre de 2004. Página a-4.

En los últimos días ha revivido el debate en torno a la reparación de los daños ocasionados a los usuarios y usuarias de los servicios de salud. Aunque el debate público se ha reiniciado a partir de los casos de negligencia ocurridos en algunos establecimientos de salud públicos, no podemos soslayar que en los establecimientos privados también se han presentado casos similares.

La reparación del daño ocasionado por una comprobada acción negligente de profesionales, técnicos o auxiliares vinculados a la prestación de servicios de salud, encuentra serios problemas para hacerse efectiva a través de la vía judicial. Este problema se agrava cuando un establecimiento público de salud es el obligado a realizar el pago de la indemnización fijada por sentencia judicial toda vez que, en estos casos, el resarcimiento encuentra serios problemas para hacerse efectivo en plazos razonables.

Ante esta situación, es imprescindible efectuar un estudio profundo y técnicamente sustentado a fin de determinar cuál es, conforme a nuestra realidad, el mecanismo más eficaz para reparar el daño ocasionado a las víctimas de un comprobado acto de negligencia.

Los sistemas de difusión social del riesgo permiten que el costo de los daños producidos sea asumido por un sector de la sociedad (en este caso profesionales de la salud y titulares de los establecimientos que brindan dicho servicio) y no por una persona en particular, cuyo patrimonio puede resultar escaso frente al monto de la indemnización. Uno de esos mecanismos, es el sistema de seguros o de fondos públicos.

Un estudio de las alternativas de esta naturaleza, debería evaluar la creación por ley de un autoseguro o fondo financiado de manera conjunta por los establecimientos de salud -públicos y privados- y los profesionales de la salud (ya sean trabajadores dependientes o independientes).

Dicho fondo podría ser administrado por representantes de los profesionales de la salud, los usuarios de los servicios de salud, los establecimientos de salud públicos y privados y el Estado.

Adicionalmente, se podría regular un procedimiento administrativo que permita una ágil calificación de los reclamos de las personas que se consideran víctimas de un acto de negligencia.

Si el usuario, el profesional de la salud o el establecimiento involucrado no se encontraran conformes con lo resuelto, podrían acudir a la vía arbitral o judicial.

El diseño de esta u otras propuestas demanda, en primer lugar, el desarrollo de un estudio financiero que fije el monto de los aportes, los montos máximos de cobertura del fondo, el número de afiliados a fin de mantener la sostenibilidad del fondo, los supuestos excluidos de la cobertura del fondo entre otros aspectos. En segundo lugar, y no por ello menos importante, cualquier decisión legislativa en este tema debe garantizar una adecuada protección a la víctima sin generar un práctica médica defensiva y sin afectar la promoción de la investigación científica en este campo.

Seguridad Social

Sistema Privado de Pensiones y Derecho a la Seguridad Social

Alvaro Vidal Bermúdez
Christian Sánchez Reyes[1]

Ponencia presentada en el II Congreso de Nacional de Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

"Los sistemas de seguridad social primariamente pueden invocar los derechos sociales fundamentales, que en la mayoría de Estados están regulados constitucionalmente o son reconocidos en su fundamento en forma de un principio determinante de los fines del Estado. Si falta tal vinculación constitucional del Estado social, entonces existe el peligro que la seguridad social queda totalmente a disposición del legislador (…)"
"Los derechos humanos deben asegurar a nivel internacional un estándar mínimo común para todos los Estados, que se comprometen al cumplimiento de tales estándares. Se trata en consecuencia de una armonización. Los estándares se dirigen regularmente a los Estados, los que son obligados por la aceptación, a adaptar su sistema a los estándares internacionales"
Bernd Baron Von Maydell [2]
“La solidaridad es esencial para la seguridad social. No se trata de un ingrediente opcional o contingente que puede existir o no. Es un elemento indispensable para que la seguridad social sea lo que debe ser”


Americo Plá Rodríguez[3]

Sumilla: 1. Introducción. 2. Surgimiento de la seguridad social y su relación con la previsión privada. 3. El derecho a la seguridad social. 3.1. Niveles de análisis del derecho a la seguridad social. 3.2. El derecho a la seguridad social en la Constitución. 3.3. El derecho a la seguridad social en el convenio 102. 3.4. El derecho a la seguridad social en la doctrina de la OIT. 3.5. El derecho a la seguridad social según el TC. 4. El contexto peruano: mercado de trabajo y cobertura previsional. 5. Libre desafiliación y reforma de los sistemas de pensiones. 6. El marco institucional de la reforma: objetivos generales, principios de la seguridad social y reconquista de la solidaridad. 7. Conclusiones.

1. Introducción

Han transcurrido casi 15 años desde que inició su vigencia el Decreto Ley Nº 25967, norma que creó el Sistema Privado de Pensiones (SPP). Este sistema ha competido con el sistema nacional a través de una relación que en adelante denominaremos alternativa. Durante este período hemos podido apreciar las fortalezas y debilidades de ambos sistemas, así como las inequidades derivadas del diseño de sistemas alternativos.

A nivel internacional, desde la Economía y el Derecho, se ha evaluado el desempeño de los sistemas privados, sean como mecanismos sustitutivos, alternativos o complementarios a los sistemas públicos. Para algunos analistas el balance del desempeño de los sistemas privados arroja resultados parcialmente positivos, considerándose como uno de sus principales logros el efecto macroeconómico y de incentivo de los mercados de capitales. Sin embargo se admite como necesaria la participación del Estado, no sólo como regulador sino como garante de derechos mínimos. No existe consenso respecto de la relación que debería existir entre los sistemas públicos y privados, pero se reconoce que las soluciones más eficentes trascienden un diseño sustentado exclusivamente en cuentas individuales o de cotización definida, proponiendo la pertinencia de sistemas multipilares[4].

La discusión respecto de la relación público – privado en materia pensionaria no debe soslayar las condiciones políticas y económicas, dimensiones de necesaria evaluación en cualquier intento de reforma. Ello incluye considerar las políticas macroeconómicas, laborales, así como la real capacidad del Estado y su eficiencia administrativa. De otro lado, factores propios del mercado de trabajo, como la presencia mayoritaria de no asalariados, altos porcentajes de afiliados que no cotizan regularmente, bajos ingresos de la población y la escasa densidad de las cotizaciones a lo largo del ciclo laboral afectan tanto a los sistemas de reparto como a los sistemas de cuenta individual[5].

En el ámbito nacional, creemos que no se ha planteado un debate serio respecto del futuro de los sistemas previsionales, sin embargo se han generado interesantes iniciativas como el Informe de la Defensoría del Pueblo N° 99 denominado “El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado”[6] que propone la modificación de la relación alternativa actualmente existente.

De otro lado, el Marco Macroeconómico Multianual 2007-2009, aprobado por Consejo de Ministros en el mes de mayo de 2006, en relación a los principios y fundamentos de la política fiscal y de endeudamiento público, ha establecido como metas para el período 2006-2011 la reforma de la relación actual de los sistemas de pensiones orientando su diseño hacia un esquema multipilar (sistema mixto), introduciendo criterios de solidaridad y manteniendo la administración privada de los fondos[7].

Respecto del diseño actual de la relación entre sistemas pensionarios podríamos plantearnos como interrogantes ¿de qué manera se manifiesta el principio de solidaridad en el SPP? y ¿si en un sistema de cuentas individuales el financiamiento de pensiones con presupuesto público constituye expresión del principio redistributivo? Se puede apreciar que ha existido, desde el Estado, cierta intención de corregir algunas distorsiones generadas por la configuración de sistemas alternativos. Estas intervenciones estatales, parciales por cierto, han significado en muchos casos una aplicación no institucional del principio de solidaridad, desnaturalizando su esencia y generando situaciones de inequidad.

El presente trabajo está orientado a desarrollar un marco jurídico institucional que a partir del derecho a la seguridad social otorgue contenido a una posible reforma que sustituya la relación alternativa entre sistemas por una de naturaleza complementaria, en la que los principios de la seguridad social tengan un rol fundamental y equilibador.

Para configurar dicho marco institucional, nos planteamos como punto de partida la definición del derecho a la seguridad social, el análisis de sus principios, la regulación y jurisprudencia constitucional y los convenios internacionales que lo desarrollan. En primer término estudiaremos la relación entre mercado y estado en el surgimiento del derecho a la seguridad social y finalmente señalaremos nuestras conclusiones.

2. Surgimiento de la seguridad social y su relación con la previsión privada

Los primeros seguros sociales tuvieron como causa necesaria aunque no suficiente la existencia de una economía industrializada que condujo a que amplios sectores de trabajadores (agrupados en zonas urbanas y con intereses comunes) requieran y exijan protección frente a determinadas contingencias sociales. Decimos que no fue una causa suficiente debido a que el modelo de producción industrial debió estar acompañado de políticas públicas que buscaban fortalecer la presencia del Estado como proveedor de servicios (Bismarck) para así concretarse en sistemas de seguro social. Ello en un contexto cultural e ideológico donde se privilegiaban las tradiciones comunitarias y una política proteccionista estaba legitimada (Alemania de fines del siglo XIX).

A nivel jurídico el diseño de los seguros sociales consistió en añadir a la técnica propia de los seguros privados (consistente en la agrupación de riesgos y dispersión del costo)[8] ciertas particularidades que sólo el Estado con su poder de coerción podía establecer[9]. Históricamente el aseguramiento obligatorio condujo a otorgar carácter tributario a la aportación, a la administración pública de los fondos y a la provisión estatal de las prestaciones. Asimismo, a la superación del criterio de proporcionalidad entre prima y riesgo (en detrimento del criterio contraprestativo de los seguros privados), privilegiándose el objetivo redistributivo.

El desarrollo de los sistemas de seguridad social, otorgando protección a todos los ciudadanos por su condición de tales y no exclusivamente por pertenecer a cierto sector laboral, tiene como contexto el desarrollo de los estados de bienestar y su expresión jurídica mediante el constitucionalismo democrático y social. Luego de la Segunda Guerra Mundial, bien sea por sus consecuencias económicas, por el fomento de las políticas de pleno empleo, o por el triunfo de determinado modelo no sólo político y económico sino además social, los Estados reconocen mayoritariamente el derecho a la seguridad social.

Si bien el Estado tuvo un papel fundamental como proveedor de protección social de manera directa, como ha destacado Esping Andersen[10] los estados de bienestar deben de ser identificados no solamente por lo que hacen, por lo que gastan o por lo que han legislado, sino también con respecto a como interactúan con el mercado. Así señala que “la lógica de cualquier sistema de bienestar social puede aclararse sólo cuando examinamos la interacción provisión pública y privada. Es la interacción lo que define la estructura distributiva global, la relación entre los derechos sociales y los contratos privados, las desigualdades de clase, género o status y, en el análisis final, lo que define los regímenes del Estado del bienestar”.

En este sentido, será fundamental tener en cuenta el papel del estado no sólo como proveedor sino ante todo como promotor de mecanismos de protección social. Es decir, evaluar el rol del estado incentivando la participación de los actores sociales en el diseño de políticas sociales, así como en la consolidación del estado de bienestar.

Antes que se desarrollen los sistemas de seguridad social, en muchos países mediante convenios colectivos se acordaron planes de pensiones para los trabajadores o se constituyeron fondos previsionales en beneficio de los mismos. Algunos de ellos fueron posteriormente incorporados al Estado, mientras que otros fueron fortalecidos mediante beneficios tributarios, financieros y administrativos.

En experiencias de transición y consolidación democrática los pactos sociales o acuerdos nacionales, además de contener políticas propiamente laborales incorporaron en su contenido acuerdos de índole previsional y más propiamente de seguridad social. Ello con el objeto de legitimar los acuerdos y establecer políticas de Estado a largo plazo. Las políticas de seguridad social, en las sociedades más desarrolladas tenían como complemento mecanismos voluntarios de protección social, bien sea mediante beneficios acordados colectivamente o a partir de la conformación de fondos de jubilación privada.

La relación entre Estado y mercado, esta condicionada por el contexto económico y político existente en cada país, asimismo por las tradiciones culturales y el nivel de integración social existente. En el caso peruano la previsión social ha sido históricamente responsabilidad del Estado, y no existió una tradición de protección social privada, salvo algunas experiencias aisladas. La creación del SPP implicó la ruptura de una tradición de previsión social principalmente estatal, la cual se deslegitimó por una ineficiente gestión, la existencia de profundas inequidades y la ausencia de un control adecuado de las inversiones.

Creemos que los problemas que condujeron a la crisis del sistema público fueron de gestión, supervisión y diseño, como por ejemplo la ausencia de fomento de mecanismos previsionales complementarios o la carencia de estudios actuariales periódicos. La crisis de la previsión social pública condujo a una reforma que es preciso recordar no surgió del consenso social ni de la dinámica de los agentes económicos sino de medidas dictadas desde el Poder Ejecutivo en ausencia de un estado de derecho.

3. El derecho a la seguridad social

3.1. Niveles de análisis del derecho a la seguridad social

El estudio de los mecanismos de protección social, en particular de los sistemas previsionales requiere un análisis que incorpore distintas perspectivas. En particular, creemos pertinente diferenciar los niveles de financiamiento, ámbito de aplicación (cobertura subjetiva), gestión, prestaciones (cobertura objetiva) y supervisión.

Respecto de la cobertura subjetiva, es decir a quienes protegen los sistemas, y siguiendo a Esping Andersen[11] podemos clasificar los sistemas de protección social en corporativos, residuales y universales. Serán corporativos aquellos dominados por el Estado, en los que el estatus es un elemento clave para la estructuración de las prestaciones. En estos sistemas la participación privada es marginal y los mecanismos de protección suelen ser segregados protegiendo principalmente al sector de los funcionarios. El diseño original del Régimen de Cesantía del Decreto Ley 20530 estaba dentro de esta perspectiva.

Los sistemas residualistas privilegian las reglas de mercado en detrimento de la seguridad social, del privilegio de los funcionarios o de ambos. Mientras que en los sistemas universalistas la cobertura surge de la condición de ciudadano como titular de derechos superando los criterios de status y de mercado. Por definición los sistemas de seguridad social serán universalistas.

La gestión del sistema puede ser privada o pública. La gestión podría estar a cargo del Estado de manera absoluta o delegando algunos aspectos en particulares. O bien, podría residir en particulares de manera total, siendo únicamente el rol del estado el diseño de políticas y la supervisión. En la práctica la gestión de los sistemas previsionales no se desarrolla integramente de manera pública o privada, siendo más común una diferencia de grados.

Respecto de la cobertura objetiva, podemos diferenciar entre sistemas que incluyen una amplia gama de prestaciones y otros que sólo comprenden prestaciones de salud y algunas prestaciones económicas. En materia de pensiones se suele distinguir entre prestaciones definidas (generalmente de manera legal mediante el establecimiento de fórmulas y regulación de mínimos y máximos) y prestaciones no definidas cuyo monto estará en función del monto acumulado en la cuenta individual dependiendo del salario del aportante, rendimiento de la inversión y condiciones macroeconómicas[12]

Con relación al financiamiento podríamos distinguir de manera genérica entre sistemas de capitalización individual, sistemas contributivos y sistemas no contributivos (financiados en base al presupuesto público), debiendo anotar que éstos no son necesariamente excluyentes sino que pueden articularse de múltiples formas. La aplicación del principio de solidaridad se da en el ámbito del financiamiento, siendo este aspecto fundamental para calificar un sistema como de seguridad social.

Consideramos fundamental distinguir estos niveles de análisis para evitar caer en errores conceptuales que conducirían a problemas de diseño. Así, por ejemplo un modelo de gestión privada (teóricamente) podría tener financiamiento colectivo (con distintos niveles redistributivos); mientras que un modelo de gestión pública podría financiar sus prestaciones mediante cuentas individuales. El hecho que históricamente la gestión estatal haya estado vinculada a sistemas de reparto no niega otras posibilidades teóricas, así como que tampoco puedan desarrollarse sistemas privados con financiamiento solidario.

Desde una perspectiva económica Orszag y Stiglitz han señalado que “muchos de los mitos actuales surgen de la incapacidad para distinguir cuatro aspectos de un sistema de pensiones. Específicamente, la mayor parte de las discusiones sobre los sistemas de cuentas individuales presentan en forma conjunta: privatización, “prefunding”, diversificación y la diferencia entre las pensiones de prestación definida y las de aportes definidos.”[13] Como indican, es posible cualquier combinación de estos cuatro elementos, por lo que creemos que la elección de los elementos del sistema deberá tener como referente además del marco constitucional su eficacia y eficiencia en función de los objetivos planteados.

3.2. El derecho a la seguridad social en la Constitución

El reconocimiento constitucional del derecho a la seguridad social, como sucede con otros derechos sociales conlleva un mandato para el estado y su consecuente actuación positiva. La consagración de un estado democrático y social de derecho implica que de la propia condición de ciudadano derivan derechos subjetivos de índole prestacional, en cuya concreción el Estado tiene un papel fundamental. La determinación del contenido del derecho a la seguridad social debe implicar el análisis del aspecto objetivo como subjetivo del mismo. En doctrina el ámbito objetivo involucra un conjunto de principios que informan la estructura del derecho, los cuales actúan respecto de la cobertura, financiamiento y contenido de las prestaciones.

Nuestra Constitución no hace referencia expresa a los principios particulares de la seguridad social. Sin embargo, se reconoce doctrinariamente como el más particular y destacado de ellos el principio de solidaridad, especialmente importante en el ámbito del financiamiento y que se concreta a nivel práctico en el diseño de sistemas de cobertura mediante la redistribución de ingresos. Esta finalidad redistributiva alcanza una mayor significación en un estado social, que tiene como objeto de protección la dignidad de la persona además de procurar el pleno desarrollo de la misma mediante la garantía de condiciones mínimas de existencia.

La redistribución en los sistemas de seguridad social opera no solamente a nivel intergeneracional, es decir entre ciudadanos laboralmente activos y pasivos (solidaridad vertical), sino también entre los ciudadanos de mayores y menores ingresos (solidaridad horizontal). Existen distintos mecanismos redistributivos, siendo los más frecuentes los basados en contribuciones y aquellos sustentados en impuestos. Esta inspiración solidaria diferencia a los sistemas de seguridad social (típicos de los estados sociales modernos) de los denominados mecanismos previsionales que se sustentan en la previsión individual o privada. Es interesante constatar como las sociedades con mayor cohesión social y mejor nivel de bienestar, son aquéllas que tienen no solamente mayores ingresos, sino ante todo consideran legítimo mejores niveles redistributivos.

Respecto de la cobertura subjetiva la Constitución Peruana señala que la seguridad social es un derecho universal aún cuando hace referencia a su carácter progresivo. Con relación a la actuación protectora de la seguridad social nuestra Constitución no hace referencia expresa a las prestaciones que se garantizan constitucionalmente. Mientras que respecto de la gestión señala que las prestaciones serán otorgadas por entidades públicas, privadas o mixtas.
No existe referencia expresa a nivel constitucional a los mecanismos de financiamiento sin embargo como mencionamos para que un sistema de cobertura de riesgos califique como de seguridad social requiere de un componente redistributivo o colectivo.

Por lo antes indicado, creemos que un sistema de protección social para que cumpla con el mandato constitucional de la seguridad social deberá no solamente aspirar a la universalidad sino disponer de mecanismos y políticas efectivas que hagan de esa aspiración un objetivo realizable. Asimismo, deberá no solamente contener algunos elementos o razgos redistributivos sino que por la propia finalidad del derecho deberá configurar un sistema estructuralmente equitativo y solidario.

La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución establece que los derechos fundamentales reconocidos en la misma, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. El convenio más importante ratificado por el Perú sobre el derecho humano a la seguridad social es el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de la seguridad social.

3.3. El derecho a la seguridad social en el convenio 102

Creemos que este convenio no ha sido adecuadamente analizado ni valorado en nuestro país aún cuando establece importantes disposiciones y parámetros a los que se obliga el Perú en materia de seguridad social.

Con relación a las prestaciones de vejez indica que “La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita” (artículo 26) y que las prestaciones deberán concederse durante todo el transcurso de la contingencia en tanto se cumpla con un período determinado de cotización o empleo. El artículo 67 señala que respecto a cualquier pago periódico (entre ellos las pensiones) el monto de la prestación deberá determinarse de acuerdo con una escala prescrita o según una regla definida por las autoridades públicas competentes.

Respecto del financiamiento de la seguridad social el artículo 71,1 indica que el costo de las prestaciones concedidas y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa. Asimismo que deberá tenerse en cuenta la situación económica del país y de las categorías de personas protegidas.

Con relación a la gestión el artículo 71,3 indica que el estado miembro deberá asumir la responsabilidad general en lo que se refiere al servicio de prestaciones concedidas y adoptar, cuando fuere oportuno, todas las medidas necesarias para alcanzar dicho fin. Deberá garantizar, que los estudios y cálculos actuariales se establezcan periódicamente y, en todo caso, previamente a cualquier modificación de las prestaciones, tasas de cotización o impuestos destinados a cubrir las contingencias en cuestión.

El artículo 72,1 señala que cuando la administración no esté confiada a una institución reglamentada por autoridades públicas, representantes de las personas protegidas deberán participar en la administración o estar asociados a ella con carácter consultivo.

El Convenio 102 establece un mínimo de prestaciones cubiertas, y en el caso de las prestaciones económicas dispone criterios para determinar su cuantía. Sin embargo, no establece que la administración deba ser exclusiva o principalmente estatal, empero en caso sea privada prevé la participación de los asegurados y la responsabilidad general del estado en el otorgamiento de las prestaciones.

En todo caso, como se observa, independientemente de la administración pública o privada, el Convenio 102 establece que el financiamiento de las prestaciones y los costos administrativos debe ser colectivo (financiamiento contributivo, no contributivo o mixto) y con un objetivo claramente redistributivo (evitar que las personas con menos recursos asuman costos excesivos). Esto se condice claramente con el principio de solidaridad y con el mandato constitucional de un estado social de derecho.

3.4. El derecho a la seguridad social en la doctrina de la OIT

La Comisión de Expertos de la Organización Internacional del Trabajo realizó el año 2002 algunas observaciones respecto del SPP peruano, con relación a la aplicación del Convenio 102. Respecto del monto de las pensiones indicó que según el artículo 29, párrafo 1, leído conjuntamente con los artículos 28 y 65 ó 66, deberá garantizarse a la persona protegida una prestación de vejez igual al 40 por ciento del salario de referencia, cuando ésta haya cumplido, antes de la contingencia, de conformidad con reglas prescritas, un período de calificación que podrá consistir en 30 años de cotización. En consecuencia, requiere al Gobierno para que informe en qué medida la prestación de vejez alcanza, en todos los casos y cualquiera sea la modalidad de pensión elegida, el nivel prescrito por el convenio.

Con relación a la duración de las prestaciones la Comisión de Expertos requirió al Gobierno para que indique las medidas adoptadas para garantizar el pago de pensiones durante todo el transcurso de la contingencia, en particular en lo que se refiere a la modalidad de retiro programado, la cual permite efectuar retiros mensuales hasta la extinción del capital acumulado en la cuenta individual. Modalidad que esta en contradicción con la disposición del convenio 102 que busca garantizar una pensión hasta el fallecimiento.

Respecto del financiamiento la Comisión constató que existe una independencia absoluta entre las aportaciones de cada trabajador por lo que los gastos administrativos quedan cubiertos por un porcentaje de las aportaciones que efectúa cada uno de los trabajadores. La Comisión recuerda que el costo de las prestaciones, ciertos gastos de administración, así como el importe de las comisiones, están a cargo exclusivo del trabajador afiliado a una AFP, siendo los aportes del empleador de naturaleza voluntaria.

Ello no sería consistente con el artículo 71, párrafo 1 del Convenio 102 el cual señala que el costo de las prestaciones y los gastos de administración de estas prestaciones deberán ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos, o por ambos medios a la vez, en forma que evite que las personas de recursos económicos modestos tengan que soportar una carga demasiado onerosa y que tenga en cuenta la situación económica del miembro y la de las categorías de personas protegidas. En este sentido, la Comisión solicitó al Gobierno peruano indicar las medidas adoptadas o previstas para asegurar la plena aplicación del convenio sobre este punto.

3.5. El derecho a la seguridad social según el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional Peruano en reiteradas sentencias ha manifestado que la determinación del contenido esencial de un derecho fundamental no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos que la Constitución reconoce. Para determinarlo debemos de tener en cuenta los principios que fundan el estado social y democrático de derecho y uno de sus principales objetivos como es la protección de la dignidad de la persona humana.

Mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández) el Tribunal Constitucional ha realizado una definición de la seguridad social como la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida. Por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, “regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en la elevación de la calidad de vida”.

De esta definición, consideramos fundamental el reconocimiento que hace el Tribunal de los principios de universalidad y solidaridad, debiendo ser entendida la progresividad como un mandato para los poderes públicos y no como una coartada para retardar el diseño de políticas de protección social.

En este sentido el Tribunal que la seguridad social constituye un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad.

4. El contexto peruano: mercado de trabajo y cobertura previsional

Corresponde en este punto hacer referencia al contexto socio-económico en el que se desarrollaría una reforma de los sistemas de pensiones. Los datos relevantes a tomar en cuenta están referidos a las características del mercado de trabajo peruano y a la cobertura de los sistemas previsionales en relación con el principio de progresividad y universalidad.

Respecto de la estructura del mercado de trabajo, el rasgo predominante es la existencia mayoritaria de trabajadores no asalariados, 3 de cada 5 son trabajadores independientes y familiares no remunerados[14]. A su vez, las “importantes brechas de desempleo entre diferentes grupos de trabajadores o grupos socioeconómicos, y el alto nivel del subempleo constituyen elementos que plantean dificultades para la seguridad social”[15].

La cobertura que registra el Seguro Social de Salud no es muy alentadora y es que “en los últimos diez años su tasa de cobertura respecto a la población económicamente activa, experimentó un importante decrecimiento al pasar de 25,4% en 1994 a 17,0% en el 2003[16].

El informe antes referido identifica como un elemento positivo del mercado laboral la presencia de una tasa de desempleo y de duración del desempleo relativamente bajas. Esta realidad es calificada como una “oportunidad desde la perspectiva del financiamiento para el Seguro de Salud”, aspecto que también podría ser favorable para el futuro fortalecimiento del financiamiento de la seguridad social en pensiones pues ambos sistemas de previsión social operan sobre un mismo segmento de la población.

En cuanto a la cobertura de los sistemas de pensiones, tres de cada cuatro peruanos mayores de 65 años carecen de una protección contra la contingencia de vejez, es decir, no están protegidos por ningún sistema pensionario, mientras que la proporción de trabajadores activos que no contribuyen a un sistema pensionario es de 5 de cada 6[17].

No debemos perder de vista, que como señala el Informe Defensorial Nº 99, sólo el 13 % de la fuerza laboral urbana cotiza a un sistema de pensiones, si esa proporción fuera del 50% la relación aportantes/jubilados sería de 14 a 1 y no de 4 a 1 como en la actualidad[18]. Según cifras de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la relación entre cotizantes y PEA es de 11% (a pesar de registrar una relación de 30% de afiliados sobre el mismos universo), tasa que es una de las más bajas de la región (según la misma fuente la relación cotizantes/PEA en Chile es de 59,6%, en México de 30,2% y en Argentina de 24,5%).

En resumen, la escasa calidad de los empleos generados en nuestro país determina una baja cobertura en los sistemas de seguridad social, lo que revela una estrecha relación entre ambos factores[19]

Esta relación nos permite afirmar que cuando se produce “la exclusión total o parcial de las normas que conforman el derecho del trabajo”[20], también se manifiesta la exclusión de las normas de previsión social y esto se debe, principalmente, a que operan como seguros sociales dependiendo críticamente de la formalidad del mercado de trabajo.

El Estado peruano no ha tenido éxito en la reducción de la informalidad en el mercado de trabajo, el retroceso de las políticas públicas ha conllevado a que exista un déficit en la generación de empleos dignos, componente esencial del bienestar colectivo en una economía social de mercado[21]

Si pretendemos medir la progresividad del derecho a la seguridad social, podemos concluir que el estado peruano se encuentra en una situación de déficit, y es que conforme a lo dicho por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas el estado peruano no estaría procediendo lo “más expedita y eficazmente” en la ampliación de la cobertura de la seguridad social, afectando la garantía de acceso universal y progresivo contenida en el artículo 11 de la Constitución[22].

5. Libre desafiliación y reforma de los sistemas de pensiones

El desbalance financiero, económico y actuarial del SNP y la imposibilidad de asumir las obligaciones previsionales derivadas del mismo fueron los principales argumentos para realizar en el año 1992 la reforma del sistema de pensiones. Según se indicó cada vez se requerían mayores recursos públicos para financiar el SNP.

El sustento constitucional de dicha reforma se produjo con posterioridad a la creación del SPP. El nuevo sistema reemplazó la distribución social del riesgo propia de los sistemas de seguro social, por el autofinanciamiento de las pensiones a través de cuentas individuales de capitalización. De esta forma, la responsabilidad dejó de ser distribuida entre un sector la población para tener un contenido individual. Así el núcleo esencial de la seguridad social, la solidaridad, tuvo un franco retroceso.

El traspaso de un grupo importante de afiliados del SNP al SPP agudizó la crisis de aquél generando serios problemas en el financiamiento de las pensiones[23]. De otro lado, la escasa información brindada a los trabajadores para adoptar una decisión adecuada respecto de los riesgos de uno u otro sistema y el tímido papel regulador del Estado en el proceso de transición, no tardaron en evidenciar las debilidades de la relación alternativa entre ambos sistemas.

En respuesta a las bajas tasas de reemplazo que produciría el nuevo SPP, el estado acudió al financiamiento público para otorgar un complemento a las pensiones privadas y garantizar de esta manera una pensión mínima. La desconfianza producida en un sector de trabajadores generó la expectativa de retorno al SNP.

En el año 2005, la Comisión del Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT nuevamente requirió al Estado Peruano información sobre el monto de las pensiones en el sistema privado, con el propósito de evaluar si las mismas alcanzaban el nivel prescrito en el Convenio 102 de la OIT[24]. El Estado no cumplió con absolver las interrogantes planteadas ampliando la desconfianza en la eficacia del nuevo régimen de pensiones.

Ante este problema estructural, el Congreso de la República expidió un conjunto de normas que, con cargo a recursos públicos, tuvieron como propósito financiar la emisión de bonos complementarios para corregir las debilidades propias del sistema privado derivados de la relación alternativa con el sistema público[25] El costo de estas medidas, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas, ascendió a US $ 600 millones[26]. Posteriormente se generaron iniciativas legislativas adicionales con el objeto de garantizar el retorno al SNP y, ampliar la cobertura de los bonos complementarios a otros grupos de trabajadores afiliados al SPP.

Actualmente se esta discutiendo en el Congreso un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo[27] para regular el retorno al SNP de un grupo de afiliados al SPP que al momento de solicitar su desafiliación cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el sistema nacional superior a la que le correspondería en el sistema privado. Este proyecto también pretende otorgar dos tipos de pensiones complementarias: una para quienes no alcanzaron una pensión mínima en los términos de la Ley Nº 27617 por tener la condición de jubilados al momento de su entrada en vigencia y, otra para trabajadores mineros y de construcción civil. El costo total de la propuesta asciende a US $ 1,423 millones de dólares.

La generación de bonos complementarios tendría como fundamento la supuesta aplicación del principio de solidaridad, trasladando el núcleo esencial de la seguridad social hacia un sistema de capitalización individual. En este caso, la redistribución del ingreso, operaría desde la totalidad de la población (que financia el presupuesto público mediante tributos) mayoritariamente con escasos ingresos, sin empleo digno y sin cobertura de seguridad social, hacia un sector con cobertura a través del SPP.

De esta forma, desde una perspectiva sistémica, la redistribución de ingresos (mecanismo de financiamiento propio de la seguridad social que procura una igualdad sustancial), sin un marco institucional coherente y con el objeto exclusivo de garantizar pensiones mínimas para un sector minoritario generaría un evidente déficit de equidad.

A nuestro criterio, el financiamiento mediante bonos complementarios constituye una aplicación errada del principio de solidaridad[28]. No sólo resulta inequitativo destinar recursos del tesoro público para resolver los perjuicios causados por un régimen privado basado en la responsabilidad individual, sino que ello constituye una clara afectación a la finalidad redistributiva de la seguridad social. La ausencia de mecanismos redistributivos al interior del SPP estaría siendo subsanada con financiamiento público (derivado de tributos aportados por sectores menos favorecidos).[29]

6. El marco institucional de la reforma: objetivos generales, principios de la seguridad social y reconquista de la solidaridad

La delimitación del marco institucional de una reforma en pensiones debería basarse en una revisión de los criterios normativos fundamentales[30], en el caso de nuestro país consideramos criterios sustanciales el contenido constitucional del derecho y el convenio 102 de la OIT, lo cual supone rescatar determinados principios de la seguridad social.

Según los autores antes indicados el marco general de la revisión normativa debería tomar en consideración cinco objetivos generales: a) la extensión de la cobertura a todos los miembros de la población, b) la protección contra la pobreza en la vejez, c) la provisión de un ingreso en sustitución de los ingresos perdidos, d) el reajuste de las pensiones para afrontar el incremento del nivel de vida, y e) el desarrollo de mecanismos voluntarios adicionales de ingresos que complementen la jubilación.

Para el logro de estos objetivos, las políticas públicas deben tomar en cuenta un conjunto de principios nucleares que se desprenden de la seguridad social y constituyen pilares del estado social y democrático de derecho.

El núcleo esencial de la seguridad social esta constituido por un conjunto de valores que orientan las medidas que debe adoptar el Estado para cumplir con la progresividad de los derechos sociales, mediante una intervención concreta, dinámica y eficiente [31]

En este sentido, cinco serían los ejes que deberían orientar la reforma. En primer lugar, la ampliación de la cobertura, directamente relacionada con los principios de universalidad y progresividad, constituye a la vez un presupuesto necesario para ampliar la base del financiamiento solidario. Algunas medidas concretas deberían ser adoptadas al respecto: la incorporación de sectores excluidos (por ejemplo convirtiendo en obligatorio el régimen de pensiones para los trabajadores de micro y pequeñas empresas[32]); la extensión de los regímenes de previsión social para los trabajadores por cuenta propia; la mejora de los sistemas de fiscalización que impidan el fraude en la contratación laboral, entre otras.

El segundo lugar el reforzamiento del principio de solidaridad, en tanto fundamento de la economía social de mercado (prevista en el artículo 58 de la Constitución) y derivación directa de la cláusula de estado social y democrático de derecho (contenida en el artículo 43 de la Constitución). Este principio juega un rol primordial en el financiamiento de las pensiones sobre todo de quienes perciben menores ingresos.

La aplicación del principio de solidaridad resulta clave en la estructuración de la reforma en tanto es el eje central para sustentar la necesidad de variar la relación actual entre SPP y SNP. El objetivo redistributivo requiere un financiamiento colectivo (solidario), el cual podría ser complementado con mecanismos particulares de financiación, como por ejemplo los sustentados en la responsabilidad individual (cuentas individuales).

El tercer eje de la reforma busca una real vigencia del principio de igualdad de trato con especial incidencia en la eliminación de la discriminación por razones de sexo (la participación de la mujer en el mercado laboral es más inestable que la del hombre) y de origen o nacionalidad (en el caso particular de los trabajadores migrantes).

El cuarto eje esta vinculado al fortalecimiento de la responsabilidad del Estado, que se deriva de la denominada cláusula del Estado social y democrático de derecho. Fortalecer la rectoría estatal es un punto esencial en la regulación y control de las pensiones, por ejemplo la realización de estudios actuariales que permitan al sistema mantener un equilibrio entre prestaciones y capacidad financiera.

Finalmente, rescatamos el principio de gestión democrática, derivado del Convenio Nº 102 de la OIT que permite la participación de trabajadores y pensionistas en la gestión de los regímenes previsionales. Principalmente, la agenda pendiente se centra en reforzar la participación de los trabajadores en el Fondo Consolidado de Reserva, el Directorio de la ONP y extenderla a la gestión del SPP.

La experiencia chilena amplía el marco institucional que debe orientar la reforma. El informe elaborado por el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma Previsional, de julio del presente año, contiene una serie de recomendaciones para implementar un sistema multipilar en Chile.

El referido documento es un balance efectuado luego de 25 años de vigencia de un sistema previsional privado sustentado en cuentas de capitalización individual. La propuesta señala que “en lugar de privilegiar un determinado mecanismo financiero debe procurar su complementariedad. Esto significa construir un pilar solidario integrado, fortalecer el pilar contributivo, desarrollar el pilar voluntario y asegurar la consistencia entre ellos” [33]

Es importante constatar que la propuesta chilena se ha estructurado sobre consultas realizadas a la población, incluyendo a gremios de empleadores, trabajadores, organizaciones sociales, instituciones públicas, comunidad académica y organismos internacionales. La ancha base de actores sociales que han participado en la definición de esta política pública le otorga una legitimidad que debemos destacar.

El centro de discusión y definición de esta política pública tiene como base una amplia participación ciudadana en lo que el referido Consejo Asesor con acierto, ha denominado la expresión de un “nuevo contrato en la seguridad social” con el propósito de “reequilibrar la estructura de derechos, obligaciones y responsabilidades institucionales”.[34]

Una importante constatación ha sido la referida a la incapacidad del sistema privado chileno para garantizar pensiones que protejan de la pobreza en la vejez. La comisión estima que “(…) dentro de 20 años sólo alrededor de la mitad de los adultos mayores podrá contar con una pensión superior a la pensión mínima, menos de un 5% podrá acceder a la pensión mínima garantizada por el estado y el resto deberá conformarse con una pensión inferior a la mínima, una pensión asistencial, una pensión de sobrevivencia o no tendrá pensión”[35]

En este escenario, la propuesta del sistema multi pilar, se estructura en base a diez principios fijados por la referida Comisión entre los que destacan: a) Universalidad: amplitud del ámbito subjetivo incluyendo a trabajadores y trabajadoras, tanto dependientes como independientes; b) Equidad social: los mismos beneficios a trabajadores que en igualdad de condiciones han realizado un esfuerzo contributivo equivalente y mayores beneficios a quienes realizan mayor esfuerzo; c) Equidad de género: minimizar la brecha entre hombres y mujeres; d) Solidaridad: prevenir las contingencias con cargo a recursos de la sociedad en su conjunto; e) Transparencia: financiamiento, requisitos y beneficios conocidos por los beneficiarios y f) Complementariedad: articular prestaciones de seguridad social, programas públicos e iniciativas comunitarias.

7. Conclusiones

La reforma estructural del sistema de pensiones requiere de un marco institucional que la dote de contenido, sustituyendo la relación alternativa entre SNP y SPP por una de naturaleza complementaria en la que los principios de la seguridad social, como derecho reconocido en la Constitución, tengan un rol preponderante y de equilibrio. En este sentido, tiene una función definitoria el estudio del núcleo esencial del derecho, la jurisprudencia constitucional y los convenios internacionales, en especial el Convenio 102 de la OIT.

Nuestra Constitución reconoce el derecho universal y progresivo a la seguridad social. La progresividad implica un mandato constitucional coherente con un estado democrático y social de derecho. La Constitución no regula expresamente un mecanismo determinado de financiamiento de la seguridad social, sin embargo señala que las normas relativas a derechos se interpretan de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

El convenio 102 de la OIT que regula el derecho humano a la seguridad social dispone que el financiamiento de las prestaciones y la administración debe de ser colectivo (sistemas contributivos, no contributivos o mixtos) y con una finalidad redistributiva (evitar que las personas con menos recursos asuman costos excesivos). El diseño actual del SPP basado en cuentas individuales no cumple con este objetivo redistributivo. Un primer pilar solidario (financiado de manera colectiva) cumpliría con este mandato.

La jurisprudencia del TC considera que un sistema de seguridad social debe estar regido por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y debe de tener como horizonte no sólo el mantenimiento, sino la elevación de la calidad de vida. Ello se condice con el respeto de la dignidad de la persona humana como objetivo primordial de un estado democrático y social de derecho.

El Estado peruano no esta implementando políticas eficaces de reducción de la informalidad en el mercado de trabajo, el retroceso de las políticas públicas en el sector informal ha significado que en la actualidad exista un déficit en la generación de empleos dignos, componente esencial del bienestar humano en una economía social de mercado. El Estado peruano no estaría procediendo lo “más expedita y eficazmente” en la ampliación de la cobertura de la seguridad social, afectando la garantía de acceso universal y progresivo contenida en el artículo 10 de la Constitución.

Las medidas adoptadas para disminuir las debilidades que acusa el SPP como mecanismo de previsión social alternativa, están dirigidas a atenuar la ausencia absoluta de criterios solidarios. Este tipo de medidas parciales no configuran un contenido solidario institucional que permita calificar al SPP como de seguridad social. La redistribución del ingreso en base a presupuesto público destinado a garantizar pensiones mínimas o condiciones de jubilación más favorables generan situaciones de inequidad sistémica en términos sociales.

La reforma de los sistemas previsionales requiere de estudios financieros que permitan, no sólo, considerar su impacto en los fondos de pensiones y las posibilidades del presupuesto público, sino también evaluar integralmente su efecto económico en el destino de los recursos, es decir la eficiencia del Estado como ente redistributivo. Este análisis deberá contemplar el respeto de los principios esenciales de la seguridad social, y de una economía social de mercado, de tal forma que las decisiones normativas se sujeten a dicho marco dogmático.

Las propuestas de reforma en pensiones deberían de tomar en consideración, entre otros, los siguientes objetivos generales: la extensión de la cobertura a todos los miembros de la población (principios de universalidad e igualdad de trato), la protección efectiva contra la pobreza en la vejez mediante la provisión de un ingreso sustitutorio (principio de suficiencia), el reajuste de las pensiones para afrontar el incremento del nivel de vida en función de las posibilidades del país, y el desarrollo de mecanismos complementarios de pensiones.

Las medidas antes indicadas deben de cumplir con el mandato de progresividad que exige del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente. La cláusula constitucional que consagra un estado social y democrático de derecho exige una mayor responsabilidad de los entes públicos. Asimismo, debe de fomentarse una gestión democrática y transparente de los entes previsionales (dentro de ciertos límites técnicos), ello en cumplimiento del Convenio Nº 102 de la OIT.

Bibliografía

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[1] Alvaro Vidal Bermúdez es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y docente del curso de Seguridad Social de la misma universidad, asimismo es asesor técnico de la Comisión de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. Christian Sánchez Reyes es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Asesor Técnico de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
[2] Director del Instituto Max Planck para el Derecho Social Extranjero e Internacional. Munich. Texto tomado de "Derechos Humanos y Seguridad Social". En XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ponencias Oficiales. Buenos Aires. Argentina. Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Septiembre de 1997. pp. 198 y 201.

[3] Plá Rodríguez, Américo. Op.cit. pág. 154.
[4] Ver Matijascic y Kay. Op cit. pp. 3 y 25
[5] Matijascic y Kay. Op cit. pp. 24 y 25.
[6] El Informe Defensorial N° 99 fue aprobado por Resolución Nº 031-2005/DP publicada el 16 de noviembre de 2005 en el Diario Oficial El Peruano. Dicho informe concluye que la competencia entre ambos sistemas ha generado que un considerable número de afiliados al sistema público se traslade al privado provocando un desequilibrio en aquél. El informe propone un sistema público de carácter obligatorio, de reparto, basado en los principios de la seguridad social que proporcione una pensión básica a todos sus afiliados. El sistema privado sería complementario y obligatorio, con cuentas individuales de capitalización y tendría como principal objetivo proporcionar un complemento a la pensión que otorgaría el sistema público. El informe, también reconoce que uno de los problemas cruciales para lograr una mejor cobertura de los sistemas previsionales es alto nivel de informalidad que existe en el mercado de trabajo peruano.
[7] En este esquema obligatorio “una parte de las aportaciones de los trabajadores estaría destinada a un fondo para cubrir las pensiones mínimas del pilar solidario con la garantía del Estado y la parte restante estaría destinada al segundo pilar bajo la administración privada y brindaría una pensión complementaria”.
[8] Gonzalez Molina, María Dolores. Op. Cit. pp 8-9
[9] Joseph Stiglitz considera como ventajas del Gobierno en la corrección de las imperfecciones del mercado el poder de imponer tributos, el poder de proscripción, el poder de sancionar y ventajas vinculadas con costes financieros (costes administrativos, evitar problemas de oportunismo, ventajas en mercados de información imperfecta y evitar la selección adversa), lo cual le otorgaría fortalezas en la provisión de protección social. Stiglitz, Joseph. Op. Cit. pp. 63-65.
[10] Esping Andersen, Gosta. Op.cit. pág. 138
[11] Esping Andersen, Gosta. Op. cit., pág. 117.
[12] Mesa Lago, Carmelo. Op. cit. pág. 20.
[13] Orszag y Stiglitz, Op. cit. pág. 2. Los autores entienden por privatización la sustitución de un sistema de pensiones de gestión pública por uno de gestión privada. Por “prefunding”, la acumulación de activos para hacer frente a los pagos futuros de pensiones. La diversificación comprende la autorización de inversiones en una variedad de activos en lugar de bonos del tesoro solamente. Mientras que los planes de prestación definida asignan un riesgo acumulado al sponsor; de acuerdo a la historia de los ingresos laborales del trabajador, las prestaciones jubilatorias son supuestamente deterministas. Por otro lado, los planes de pensiones de aportes definidos asignan el riesgo acumulado al trabajador, aún condicionadas por la historia de ingresos laborales, las prestaciones jubilatorias dependen de la eficacia con que se administraron financieramente los aportes.
[14] Información obtenida de Durand Valverde, Fabio. “Estudio financiero-actuarial y de la gestión de EsSalud: análisis y recomendaciones técnicas”. Según este estudio, dedicado al análisis del seguro social de salud, la alta presencia de trabajadores no asalariados “contrasta con el esquema bismarkiano de financiamiento vigente”. A similar conclusión se podría arribar en lo que atañe a un sistema de pensiones.
[15] Al respecto, el referido estudio señala que: “Como puede deducirse estos dos elementos (brechas en el desempleo y desempleo voluntario), constituyen amenazas para el financiamiento del Seguro de Salud, pues son indicativos, por un lado, de que ciertos grupos de trabajadores tienen más dificultades que otros de ser contratados, y por otro, de que se enfrentan dificultades en encontrar trabajos bien remunerados”.
[16] Durand Valverde, Fabio. Op. cit. pág. 120.
[17] Francke, Pedro. Op. cit. pág. 1
[18] Resolución Defensorial Nº 031-2005/DP, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16 de noviembre de 2005.
[19] Durand Valverde, Fabio. Op. cit. pág. 16.
[20] Miranda, Guillermo. Op cit. pág 16.
[21] Fundamento N° 44 de la Senentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la República.
[22] Al respecto, cabe añadir lo dicho por el TC en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2016-204-AA/TC, Caso José Luis Correa Condori: “Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derechos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población.”

[23] Informe Defensorial Nº 99 “El futuro de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y Privado”, Pág. 11, aprobado por Resolución Defensorial Nº 031-2005/DP. En: www.defensoria.gob.pe.
[24] OIT. Aplicación de las Normas Internacionales del Trabajo, 2005 (I). Pág. 477
[25] Sucesivamente, en una breve espacio de tiempo, el Estado se vio obligado a emitir los siguientes bonos:
a) Bono de reconocimiento complementario que mejora la pensión de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo (construcción civil, trabajadores mineros y metalúrgicos)
b) Bono complementario de pensión mínima, que permite a algunos afiliados al sistema privado contar con una pensión mínima similar a la del sistema nacional y
c) Bono complementario de jubilación adelantada que garantiza una pensión similar a las del sistema nacional para aquellos que al momento de afiliarse al sistema privado

[26] Oficio Nº 520-2005-EF/10, dirigido por el Ministro de Economía y Finanzas a la Comisión de Seguridad Social del Congreso de la República en relación al proyecto de ley Nº 11119/2004-CR.
[27] Proyecto de Ley Nº 26/2006-PE, presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros al Congreso de la República el 12 de Agosto de 2006
[28] Ermida Uriarte, Oscar. Op. cit. Señala que el citado principio contiene dos sub principios: el de la solidaridad general “(..) por el cual todos los miembros de la sociedad suministran los medios necesarios con independencia del interés particular en la obtención de la prestación y en función de la capacidad contributiva. (...)” y el de la solidaridad entre generaciones, “(...) según el cual cada generación activa proveería a la tutela de las generaciones pasivas.” Para el autor forman parte del núcleo esencial de este principio la obligatoriedad del aseguramiento y la finalidad redistributiva de la seguridad social siendo este último reconocido como elemento esencial.
[29] Como han señalado Orszag y Stiglitz “Muy a menudo las prestaciones de los programas de pensiones se acumulan para quienes ya son privilegiados; obligar a los granjeros pobres a que financien al alto número de personas que integran la élite urbana, seguramente no es una política económica válida. Además, la estructura de los programas de pensiones en muchos casos no sólo ha servido para socavar la estabilidad macroeconómica, sino que a su vez ha servido para debilitar el funcionamiento de los mercados de trabajo y distorsionar la distribución de recursos”. Op. cit. pág. 1.
[30] Este es el sentido de la investigación realizada por Gillion, Colin; Turner, Jhon; Bailey, Clive; y Latullipe, Denis. Op. cit.
[31] Fundamento 56 de STC recaída en caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra Congreso de la República.
[32] Consideramos que uno de los principales defectos de los programas de formalización de la micro y pequeña empresa ha consistido en que estos se han centrado en la reducción de derechos laborales y no en verdaderos incentivos tributarios y administrativos. Estos mecanismos son los que realmente generarían una mayor formalización más que la reducción de derechos sociales.
[33] Informe elaborado por el Consejo Asesor Presidencial para la Reforma Previsional Chilena, Julio de 2006.
[34] Op. cit.
[35] Op. cit.

Empleo Público

La Clasificación de los Trabajadores Públicos en la Reforma del Empleo Público

Guillermo Miranda Hurtado


1.- -Cuestiones previas

En el presente artículo intentaré explicar la importancia que tiene para la reforma del empleo público la clasificación de los trabajadores públicos contenida en la Ley Nº 27972 , Ley Marco del Empleo Público, por dos razones: primero, porque pese a los años que tiene de vigencia esta Ley advierto que sobre ella se desprenden diversas posiciones, hasta el desconocimiento que ha llevado a algunos legisladores a plantear un retorno a la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, con el agravante de ampliarla a todo el empleo público, y segundo, porque me parece importante dar insumos para el debate sobre una reforma tantos años injustificadamente postergada.

La regulación del empleo se descompone en tres aspectos: un aspecto es la regulación de la relación laboral, el desarrollo de los derechos laborales individuales y colectivos; un segundo aspecto es la regulación del ejercicio de las funciones públicas y el tercer elemento es la organización del empleo público, que se compone de una fase estática, referida a la clasificación de los trabajadores públicos, los grupos ocupaciones y niveles; y una fase dinámica vinculada a los órganos de gestión del personal, los indicadores de gestión, perfiles requeridos, etc. De toda esta gama de aspectos, sólo trataremos en el presente artículo la clasificación de los trabajadores públicos.

Finalmente, me parece necesario comentar que participé de la comisión que elaboró el proyecto de la Ley Marco del Empleo Público, la clasificación allí contenida fue el producto de un análisis de legislaciones, jurisprudencia y doctrina comparada. Luego, debieron formularse normas de desarrollo que nunca llegaron, los técnicos encargados de elaborarlas tuvieron una aproximación, desde mi punto de vista, sesgada desde el derecho administrativo, y aún en esta línea, desconocían del desarrollo del derecho administrativo comparado en materia de empleo público; produciéndose proyectos que en vez de reformar para resolver los problemas que todos padecemos mantenían un status quo remozado.

2.- ¿Por qué es importante una clasificación adecuada de los trabajadores públicos?


a) ¿Dónde están los gerentes de la administración pública?.

Un gerente es aquel que representa al empleador en la relación laboral y ejerce los poderes de dirección, fiscalización y eventualmente de sanción. Como es obvio, resulta imposible pensar en una organización sin alguien (como se llame: gerente, director, etc.) que despliegue los poderes del empleador, que se desprenden de la subordinación característica del contrato de trabajo.

En administración pública peruana, me atrevo a afirmar, no existe una e gerencia institucionalizada, aunque formalmente existan puestos de directores y gerentes. Veamos algunos ejemplos. En el sector educación los directores de colegios son elegidos de manera discrecional, no son capacitados en gestión de personal ni en administración de bienes y servicios, y tienen un plus remunerativo de no más de S/. 100.00 mensuales. En el sector salud en el año 2004 se inició un sistema de designación de directores de hospitales previo concurso interno, con un período de vigencia del cargo de 2 años, aunque sin capacitación ni exigencia de conocimiento gerenciales, además de que al concurso sólo podían postular profesionales médicos.

En la administración pública central (ministerios) la alta gerencia (que vas desde el cargo de director ejecutivo hasta el ministro) está conformada sólo por funcionarios públicos, todos elegidos por confianza política, mientras que los directivos inferiores (niveles remunerativos del F1 al F3), debiendo tener reglas de gestión propias de una gerencia, están regulados por las mismas normas que el resto de trabajadores públicos.

En los organismos públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (casi todos los organismos públicos creados a partir de la década de los 90), el 4% del total de trabajadores pueden ser discrecionalmente calificados como de confianza, lo cual supone una contratación sin el requisito previo del concurso público; sin embargo, todo trabajador de estos organismos al ser despedido injustificadamente recibirá en compensación sólo una indemnización. Así, hemos visto que muchos puestos (sino todos) gerenciales son ocupados por libre designación (con discrecionalidad), y que en cambios de gestiones políticas éstos suelen ser removidos pagándoles la indemnización por despido injustificado reglada en el régimen laboral privado; es más, muchos esperan el pago de esta indemnización que suele ser de cuantía importante debido a las altas remuneraciones que percibe en promedio este personal directivo.

En suma, tenemos por un lado gerentes elegidos políticamente (designaciones) sin garantías de un profesionalismo y librados a la discrecionalidad política de quien los designe. Otro grupo son aquellos de carrera que ocupan puestos directivos, tratados con reglas iguales a las aplicables al resto de trabajadores, y que por tanto se sienten parte de los cuerpos administrativos en vez de representantes del Estado-empleador. Finalmente, los gerentes de entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada son igualmente designados por la discrecionalidad política pero tiene el derecho (incluso reconocido por la jurisprudencia) a la estabilidad laboral relativa (pago de indemnización en tanto la remoción se califica como despido injustificado).

La ausencia de una clase gerencial en la administración pública afecta sustantivamente la actividad estatal y cualquier política de descentralización. Hemos asistido a la incapacidad de los gobiernos regionales en planificar y formular proyectos, en los gobiernos locales la falta de planeamiento urbano, de medidas medio ambientales, de regularidad en el servicio público, y en la administración central la ausencia de cuerpos técnicos de alto nivel que nutran a los gobiernos elegidos; y así, las reformas estructurales (salud, educación, empleo público, sistemas administrativos, y agregaría transporte y medio ambiente), que todos pedimos, nunca llegan. A cambio, como hemos visto desde siempre, tendremos que esperar que los nuevos gerentes que llegan se capaciten, conozcan del Estado, para esperar sus propuestas; pero lamentablemente culminado estos procesos, al poco tiempo vendrán los cambios políticos, y tendremos nuevos gerentes para aprender, y de los salientes gerentes capacitados profesionales aptos para insertarse adecuadamente en el sector privado; claro, a costa del tesoro público y del tiempo de nuestra sociedad.

¿Cuánto dinero nos cuesta la carencia de un grupo gerencial?. Sin tener cifras, si alguien pudiera estimarlas seguro que sorprenderían a muchos, pero más que ello, el tiempo que pasa sin contar con una administración pública profesional aleja cada vez más al Estado de las grandes mayorías sumidas en la pobreza, prolongándose nuestro subdesarrollo. Si bien es cierto el mercado y la inversión privada son esenciales para el desarrollo, una administración pública sin conducción será incapaz de garantizar los derechos fundamentales de todos, ampliando la desigualdad que es el principio de la inviabilidad de una país.

b) ¿Quiénes son los funcionarios políticos y cuáles los trabajadores técnicos?

En la organización del empleo público, la carrera administrativa surge entre otras finalidades para separar a aquellos que teniendo atribuciones de poder (autoridad) deben ejercerlas respetando el principio de no injerencia política (actuando conforme a la ley y/o la técnica) y acreditando los principios de mérito y capacidad (profesionalismo); de aquellos que forman parte del grupo de gobierno y, que en virtud de la confianza política, realizan principalmente actos políticos orientados a desarrollar los planes de gobierno ofrecidos al pueblo en las elecciones.

La inexistencia de esta elemental distinción origina lo que se ha denominado un sistema de botín (spoil system) o patronage[1], con sus lógicas consecuencias; en primer término, no existen garantías para que no se produzca la injerencia política, la administración pública con sus atribuciones de poder exorbitantes quedan en manos del poder político sin garantías desde el empleo público para los derechos de los ciudadanos; y en segundo lugar, en un sistema partidario débil en el que éstos no tienen cuadros técnicos suficientes, y ocupan los puestos técnicos de la administración pública, la ineficiencia está asegurada.

Como dice el dicho popular, cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Si pasamos revista a nuestro empleo público veremos que esta separación, que debe ser una garantía institucional en un país democrático, no existe en nuestro sistema jurídico.

En efecto, a nivel de la administración pública central, el Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, califica de políticos a los cargos de director ejecutivo, director general, direcciones nacionales, secretarios generales, viceministros y ministros. La definición de lo que es político no es conceptual sino que se fundamenta en una discutible discrecionalidad del legislador (desde mi punto de vista inconstitucional por afectar el contenido esencial de la carrera administrativa) que a calificado como políticos algunos puestos que tienen una indubitable preeminencia técnica, como es el caso de los puestos que van desde los directores ejecutivos hasta los directores nacionales. En el derecho comparado que se organiza en sistemas de carrera administrativa, estos puestos están necesariamente dentro de esta organización. A esto, debemos agregar el caso de algunas personas contratadas mediante la modalidad de servicios no personales que son designados como funcionarios públicos en órganos, programas y proyectos que no tienen determinados instrumentos de gestión debido, muchas veces, a incomprensibles normas de austeridad presupuestaria.

En las instituciones sujetas al régimen laboral privado no existe carrera administrativa, cuyos efectos son, entre otros, que todos los trabajadores pueden ser despedidos sin mayor protección que la indemnización por despido injustificado. Recordemos que uno de los elementos estructurales de la carrera administrativa es la estabilidad laboral absoluta (reposición ente el despido injustificado). Dicho en otros términos, en dichas instituciones la injerencia política no tiene espacios restringidos; esta injerencia era más intensa antes de la Ley de Presupuesto del 2005 y las leyes de presupuesto de los años siguientes incluyendo la del 2007, cuando no existía obligación de concurso público para estas entidades.

En el caso de los gobiernos regionales todos los cargos gerenciales son expresamente calificados como políticos y los directores regionales sectoriales tienen en principio un cargo con vigencia de dos años, habiendo algunas de estas administraciones dejado sin efecto resoluciones antes de dicho plazo. En el caso de los gobiernos locales no existe una adecuada delimitación de cuales son los cargos políticos, con lo cual cada municipio define autónomamente (hasta un 4% del total de trabajadores del municipio) qué cargos son políticos.

Para agregar a esta situación caótica, en el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, muchos han desarrollado la posición jurídica de que sus autonomías abarcan la definición del régimen laboral aplicable; y que en diversos municipios, éstos igualmente, apelando a sus autonomías han creado organismos públicos descentralizados definiendo el régimen laboral aplicable.

Así, en este río revuelto del empleo público muchos niveles de gobierno ante la ausencia de institucionalidad maximizan sus espacios políticos dentro de la administración. Con esto tenemos que nuestra legislación no garantiza el principio de no injerencia política, y muchos cargos predominantemente técnicos son calificados con políticos. Igualmente, el ingreso y la permanencia en el empleo público están muy lejos de fundamentarse en los principios de mérito y capacidad, que son la garantía para tener un empleo público eficiente y profesional.


Como mencionamos, el tema de la reforma del empleo público tiene muchos componentes, pero como veremos, una adecuada clasificación de los trabajadores públicos es un punto de inicio decisivo para superar nuestros defectos estructurales.

c) La clasificación de los trabajadores públicos en la Ley Marco del Empleo Público

En primer término, la clasificación de la Ley Marco representa un viraje de ciento ochenta grados respecto de la clasificación regulada en el Decreto Legislativo Nº 276, dado que se cambia un criterio formativo (técnicos, profesionales y auxiliares) por un criterio funcional (directores superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo). El primero se basa en el grado de calificación del trabajador público, mientras que el segundo clasifica en función de la actividad que realizan los trabajadores dentro de la administración y en relación con los ciudadanos.

Cuando formulamos la clasificación de la Ley Marco esto me parecía una primera cuestión de sentido común. ¿Se imagina usted una empresa de zapatos, o cualquiera otra que considere, en la que los trabajadores se clasifiquen en los que cursaron primaria, secundaria y universidad culminada?. Luego de revisiones de derecho comparado, jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español e Italiano (sobre la laboralización[2]), artículos sobre las reformas del empleo público estadounidense de la década de los 70, inglesa de los 80 y brasilera de los 90, fuimos encontrando los criterios funcionales necesarios para clasificar a los trabajadores de nuestro empleo público.

Veamos los grupos de la clasificación de la Ley Marco:

c.1) Funcionarios públicos

Antes de entrar en nuestras explicaciones, conviene aclarar que para nuestro sistema funcionario público es sinónimo de funcionario de confianza o político; mientras que en otros países este término alude a los trabajadores públicos abarcados por la carrera administrativa.

Si nuestra legislación no definía qué es un funcionario público, y esta deficiencia permitía la calificación de puestos técnicos como políticos, éste era un primer punto a resolver.

En efecto, en la formulación de la Ley Marco tuvimos los siguientes fundamentos para elaborar su definición:

El término confianza en el empleo público supone “confianza política”, que puede ser originaria o derivada. La confianza es originaria si tiene su sustento en una elección popular mediante los mecanismos de representación democrática. La confianza es derivada si la designación del funcionario proviene por decisión de algunos de los poderes constituidos, o de funcionario con atribuciones legales para designar.

La confianza política se traduce en atribuciones de alta representación del Estado, de conducción de organismos públicos y formación y desarrollo de políticas gubernamentales, nacionales, sectoriales, regionales o locales. Nótese que el término confianza en el empleo público tiene una connotación política, mientras que en el sector privado está relacionado con el grado de acceso del trabajador a información confidencial o reservada de la empresa por laborar en “contacto” con el empleador. Esta segunda acepción puede aplicarse al empleo público, pero no debe confundirse con la primera, y los efectos jurídicos que genera.

En todo sistema democrático la designación y remoción de los funcionarios de confianza derivada es libre en tanto se entiende que la implementación de los planes de gobierno requiere de un grupo de funcionarios políticamente leales. Aunque se advierte una tendencia a exigir normativamente requisitos mínimos de calificación (con lo que estamos de acuerdo), especialmente en la administración periférica (organismos públicos descentralizados), ello no debería suponer la imposición legal de procesos de selección ni mucho menos de concursos públicos porque, a nuestro entender, afectaría severamente los sistemas de representación democrática.

En esta línea, la Ley Marco reconoce la atribución del poder político en designar y remover libremente a los funcionarios públicos (políticos), pero también, que esta atribución puede estar limitada en la designación y remoción por requisitos de calificación y vigencia del cargo (como se aprecia en el caso de los organismos reguladores), en tanto la norma tiene por objeto garantizar desde la conducción de estas entidades una gestión técnica con relativa estabilidad en el tiempo; aunque ello no descalifica el carácter político de la designación, ni la posibilidad de dejar sin efecto la designación cuando se evidencie insuficiencia técnica en la conducción de la entidad (que debería estar motivada en la resolución), sin que se requiera un procedimiento previo, ni una estación probatorio rigurosa. Para estos funcionarios públicos no existe estabilidad laboral (como erróneamente lo ha reconocido la judicatura laboral), sino una atribución de libre remoción regulada o restringida; restricción que como es obvio no existe en funcionarios como los ministros de Estado.

Finalmente, el artículo 4º de la Ley Marco, establece que es funcionario público, y esto debe interpretarse en el sentido que sólo puede ser funcionario público, el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.

La Ley Marco tendrá por efecto que las jefaturas de la mayoría de órganos de línea, apoyo y asesoría dejen de ser puestos políticos para ser calificados como predominantemente técnicos, y pasar a ser desempeñados, como regla general, por trabajadores públicos en carrera administrativa, y de otro lado, que por normas de menor jerarquía o nivel, como sucede en la mayoría de países desarrollados.

c.2) Empleado de confianza.- En la legislación española se reconoce la existencia de este tipo de trabajadores. El fundamento para regularlos radica en un escenario limitativo de lo político a lo que sólo los cargos, que por definición sean de naturaleza política, podrán ser calificados como tales. En este contexto, en el que se reduce el espacio para los funcionarios políticos, surge la necesidad de reconocerles la atribución de poder contar con un conjunto de personas de confianza para que los asistan personalmente. El origen de la relación del empleado de confianza su basa en la confianza política, sin embargo, estos empleadores no ejercen atribuciones de representación del Estado sino que son el entorno de confianza que asiste técnicamente a los funcionarios de confianza.

En este sentido, la Ley Marco establece que los empleados de confianza son designados y removidos libremente, y no pueden exceder del 5% del personal de la entidad. En países como España la duración de su vínculo laboral está supeditada a la duración de cargo que ocupa el funcionario público que los designó o los propuso, en clara expresión de la naturaleza accesoria de la relación de estos trabajadores. Conviene resaltar que estos empleadores no desarrollan funciones de ius imperium, ni de gerencia, ni dirección de los cuerpos de la administración; tienen simplemente un rol de auxilio o asesoría técnica limitada a un funcionario público.

c.3) Directivos Superiores.- Este término supone la existencia de atribuciones para dirigir órganos y ejercer el poder de subordinación sobre los trabajadores públicos a su cargo, actuando en representación del Estado-empleador; sea porque se hacen cumplir preceptos legales, porque se implementan las políticas dispuestas por el gobierno de turno, y en términos generales porque dirigen, fiscalizan o sancionan al resto de trabajadores. Si bien los términos confianza y dirección pueden tener espacios de intersección desde un punto de vista teórico, allí donde la labor directiva tenga una preeminencia técnica deberá incluirse dicho puesto dentro de este grupo.

El objetivo es claro, la Ley Marco busca resolver la carencia de un grupo de gerentes, profesional, técnico y permanente, dentro del empleo público; cuya ausencia genera los problemas de gestión anotados en puntos anteriores. Pero hay también otro aspecto que debemos señalar sobre la importancia de este grupo; y es que en los sistemas de empleo público la creación de la carrera administrativa origina una clase burocrática con poder, la que muchas veces lo utiliza para frenar las políticas que requiere implementar el gobierno de turno. En efecto, podemos referirnos a una paradoja del empleo público que se produce cuando al configurar un sistema de carrera para conseguir garantizar el principio de no injerencia política y el profesionalismo, esta propia carrera puede producir problemas de gobernabilidad.

A nivel de derecho comparado el factor para resolver los problemas anotados ha estado en la creación del grupo de gerentes, como podrá apreciarse en las reformas producidas en las décadas de los 80 y 90 en los Estados Unidos, Brasil, Inglaterra, Nueva Zelanda.

Lamentablemente, en los proyectos para desarrollar la Ley Marco no se distinguió una regulación (en remuneración, jornada, sindicación, etc.) especial, distinta al resto de trabajadores del empleo; lo que echaba abajo la propuesta de contar con un grupo de gerentes; sólo se distinguió la alta gerencia y de manera insuficiente.

De otro lado, La Ley Marco regula que hasta un 5% de los directivos superiores sean de libre designación y remoción. Se reconoce la posibilidad de que el gobierno de turno pueda introducirse en la estructura técnica de la entidad, sólo que limitándolo cuantitativamente. Esto es lo que he denominado la cuota política dentro de la dirección superior, fue tomada de la experiencia estadounidense (senior executive), y permite establecer cierta flexibilidad en el grupo de los directivos superiores, de tal forma que el gobierno pueda identificar aquellos puestos directivos que considera críticos para su gestión designando a una persona de su confianza; siempre que se encuentre dentro de límite establecido.

c.4) Ejecutivos

Dentro de la clasificación funcional que introduce la Ley Marco se crea el grupo ocupacional de los ejecutivos, con el objeto de agrupar a todos los trabajadores públicos que ocupan cargos con atribuciones de ius imperium. Esto permite identificar a aquellos que requieren una especial protección contra la injerencia política.

La Ley Marco describe ejemplo de atribuciones de ius imperium, como son las resolutivas, fiscalizadores, punitivas, estableciendo que todo cargo, en el que se requiera de los trabajadores públicos actuaciones objetivas e imparciales, está incluido dentro de este grupo.

Igualmente, se permite identificar a aquellas funciones que no pueden ser objeto de privatización, tercerización o cualquier otra forma de intervención del sector privado.

d) Comentarios finales

La Ley Marco crea el grupo de los especialistas, que son aquellos que prestan servicios públicos sin ejercicio de ius imperium, como son por ejemplo los servicios de salud y educación, y los trabajadores de apoyo, que asisten o auxilian administrativamente al resto de grupos ocupacionales.

Establecida la clasificación funcional, en el diseño de las normas de desarrollo se debe distinguir algunas reglas distintas entre los grupos; así, consideramos que la estabilidad laboral absoluta no tiene un fundamento organizacional para los grupos de especialistas y de apoyo, sino que debieran tener igual protección que los trabajadores del sector privado, no sucede los mismos con los ejecutivos y los directivos superiores. Equiparar el nivel de protección de despido de estos trabajadores públicos (especialistas y de apoyo) con los trabajadores del sector privado, nos parece que introduciría un grado de flexibilización importante y necesario en la gestión del empleo público; no obstante ello, debe reconocerse la estabilidad laboral absoluta para los directivos superiores y ejecutivos porque es la única garantía para garantizar el principio de no injerencia política en aquellos grupos que ejercen atribuciones de ius imperium.

Nos parece un error el establecimiento de un sistema único de remuneraciones que no distinga complementos remunerativos específicos para cada grupo ocupacional, dado que ello establece un sistema remunerativo rígido (igual al establecido en el Decreto Legislativo Nº 276), que a la larga termina desestructurándose, como efectivamente ha ocurrido[3]. Especialmente para el grupo de los directivos superiores debería introducirse una flexibilidad remunerativa mayor, a fin de contar con una clase gerencial mejor remunerada y distinguida de los trabajadores que deben dirigir, fiscalizar y eventualmente sancionar.

Otro aspecto clave en la reforma son los derechos colectivos (sindicación, negociación colectiva y huelga). Hemos visto como ciertos sectores proclaman que el interés público representando por el Estado permite negar o restringir los derechos colectivos[4]. Esta posición es legalmente insostenible por la Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por el Perú[5] que reconocen estos derechos, pero igualmente desde una perspectiva de gestión tenemos que los trabajadores públicos (especialmente los grandes cuerpos del empleo público) negocian remuneraciones y condiciones de trabajo pese a las prohibiciones legales, o a las propuestas de aquellos que piensan y desean un orden administrativo diseñado de forma vertical. Se trata entonces de reconocer y garantizar la libertad sindical y de vincularla con la estructura, los procesos administrativos y normativos estatales, distinguiendo a los directivos superiores para quienes el ejercicio de este derecho debiera tener algunas reglas especiales como lo permite el convenio 151 de la OIT.

Espero que estas ideas contribuyan en las reflexiones sobre la reforma del empleo público, que como mencione se han enfocado en las clasificación de los grupos ocupacionales creados por la Ley Marco; dejando de lado otros aspectos igualmente medulares.

[1] Miguel Sánchez Morón explica sobre este sistema de organización que “El modelo de empleo público abierto nació en el siglo XIX en los Estados Unidos, y tiene sustento en la concepción de la función pública y del funcionario predominante en aquel país. El funcionario lejos de encarnar al Estado, se considera un fiduciario público (trustee), que debe ser sensible a las demandas de la ciudadanía y responder ante ella (por medio de las asambleas representativas). De ahí que exista una fuerte prevención frente a la consolidación de una clase funcionarial, separada de la sociedad. La idea de la función pública vitalicia es extraña a la mentalidad norteamericana. Por tanto, cuando el funcionario deja o pierde el cargo que ocupa, pierde también su condición de empleado público. (…) De la misma manera que es frecuente que una persona trabaje sucesivamente para la Administración y para la empresa privada a lo largo de su vida profesional”. Miguel Sánchez Morón, Derecho de la Función Pública, Segunda Edición, páginas 33 y 34.Editorial Tecnos, 1997.


[2] Aplicación de régimen laboral privado en el empleo público.
[3] En las entidades públicas sujetas al Decreto Legislativo Nº 276 el desnivel remunerativo producido principalmente por los beneficios del CAFAE es incluso mayor que el que hay entre entidades publicas sujetas al régimen laboral privado.
[4] Estas son expresiones de la teoría estatutaria o unilateralista, proveniente del derecho administrativo
[5] Entre diversos convenios citamos algunos específicos como son los convenios OIT 87, 98 151.

Los antecedentes penales y las normas que regulan el acceso al empleo público

Christian Sánchez Reyes
Alfredo Portal Galdós

Revista Debate Defensorial, Nº 6, año 2005

Muchos ciudadanos acuden a la Defensoría del Pueblo para formular quejas, consultas o petitorios vinculados a las dudas que genera en ellos la presencia de ciertos requisitos exigidos por las normas que regulan el acceso a un cargo público, básicamente, las dudas giran en torno a si los requisitos son constitucionales.

Recientemente, algunas iniciativas legislativas pretenden incluir en los procesos de selección de personal la denominada “hoja de vida” como instrumento para garantizar la idoneidad de quienes van a ejercer cargos públicos. En la opinión pública se ha despertado el debate con relación a la posibilidad de someter a ciertos funcionarios o trabajadores públicos a pruebas exhaustivas, incluyendo la posibilidad de someter a algunos postulantes a exámenes sicológicos. Aunque este último caso parezca exagerado es muestra evidente de la preocupación de un gran sector de la población acerca de cómo el Estado recluta a sus trabajadores.

Diversas normas, generales o específicas, regulan los requisitos que se exigen a aquellas personas que desean postular a un cargo en la administración pública. La regulación general para toda la función pública es la dispuesta por el artículo 7º inciso de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público –LM-. Su literal c) exige como requisito para postular el no poseer antecedentes penales ni antecedentes policiales incompatibles con la clase de cargo.

Estos requisitos exigidos a los postulantes a un cargo público, en algunos casos presentes en normas de menor nivel normativo, deben ser sometidos a un análisis que verifique si son compatibles con la Constitución. Ello implica desde nuestro punto de vista analizar, sin soslayarlo, el conflicto que se presenta entre derechos fundamentales y bienes jurídicos que son garantizados por las reglas de acceso al empleo público.

Como lo afirma el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la LM, si se presenta un conflicto entre principios laborales que protegen intereses individuales y aquellos que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

El Tribunal Constitucional –TC- expresó una particular opinión sobre los alcances de esta norma en el fundamento jurídico 57 de la sentencia recaída en el expediente Nº 008-2005-PI/TC, sobre acción de inconstitucionalidad iniciado por Juan José Gorriti y más de 5000 ciudadanos contra la Ley Nº 28175, señalando que : “(...) cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, tendrá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cuestionada según sea el caso concreto.”

Lo expresado por el TC, aunque con algunas vacilaciones, reafirma la posición adoptada por la LM[1] en el sentido de considerar a la relación de empleo público como una de naturaleza laboral admitiendo ciertas peculiaridades en función a la especial naturaleza de los servicios prestados en la administración pública.

Partiendo de esta primera consideración, si el juicio de ponderación debe tomar en cuenta los principios del derecho del trabajo, mayor fuerza tendrá para el análisis aquellos principios que tienen como base los derechos fundamentales, vale decir, aquellos vinculados a los derechos laborales inespecíficos[2] que emanan del mandato contenido en el artículo 23º de la Constitución[3].

En el presente artículo efectuamos, en primer término, una presentación de los derechos y los bienes constitucionalmente protegidos en conflicto para luego abordar desde los métodos que nos proporciona la doctrina y el TC la solución del mismo. Concluimos con algunas propuestas de reforma que puedan ser útiles en el particular contexto por el que transita el empleo público en nuestro país. El análisis se centra en los criterios que se deben tomar en cuenta al momento de regular las restricciones y en los límites temporales de las mismas.

El acceso al empleo público en igualdad de oportunidades
La Constitución de 1993, regula lo relativo a la función pública y a los derechos y deberes de los funcionarios y trabajadores públicos y reconoce al Estado como un garante del orden social y responsable de la promoción del bienestar general que fundamenta la justicia y el desarrollo del país[4]. No cabe duda que dicha responsabilidad estatal es cumplida a través de la prestación de servicios por parte de los funcionarios y trabajadores públicos quienes se encuentran al servicio de la nación y como tales representan el interés general.
Al ser el Estado el garante del orden social, lo que implica entre otras obligaciones el proporcionar servicios públicos a través de los cuales se logra la efectiva vigencia de los derechos de sus ciudadanos, está constitucionalmente obligado a establecer requisitos que garanticen que sus trabajadores sean personas cuya idoneidad para el cargo suponga una integral calificación funcional.
El penúltimo párrafo del artículo 41º de la Constitución señala que la ley regula la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. Se desprende de dicho artículo que aquellas restricciones aplicadas al acceso a la función pública deben ser reguladas por una norma con rango de ley, atendiendo a la reserva formal que establece la Constitución.
El Estado peruano ha suscrito tratados internacionales que lo vinculan jurídicamente para crear un sistema jurídico que respete y favorezca el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, pero con la posibilidad de regular el ejercicio de este derecho teniendo en cuenta las calificaciones exigidas para un cargo determinado.
Entre ellas encontramos lo dispuesto en el artículo 25º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[5], el cual prohíbe la aplicación de restricciones indebidas, por lo tanto estaría permitida la aplicación de restricciones en tanto no contravengan el principio de igualdad y no discriminación.
El artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “Artículo 23. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.” (el resaltado es nuestro)

De esta forma, sólo le estaría permitido al Estado peruano, a través de una norma con rango de ley, regular el libre acceso a la función pública de acuerdo con los criterios permitidos por el numeral 2 del artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El acceso al empleo público y los principios de mérito y capacidad

Tal y como señala Miguel Sánchez Morón[6], el derecho de acceso al empleo público en igualdad de oportunidades está vinculado directamente con el derecho a no ser discriminado o sufrir un trato desigual no fundado en razones objetivas y razonables.

Pero también exige, en segundo lugar, que quienes ingresen sean los más capaces y quienes mejores méritos poseen, de ahí la necesidad ineludible del concurso para el acceso a ciertos cargos, de manera especial en aquellos que requieren de una clara línea divisoria entre lo político y lo técnico[7]. El acceso regulado constituye pues una regla, y la libre designación como manifestación de la confianza política es una excepción.

Lo antes expuesto también es señalado en la Carta Iberoamericana de la Función Pública[8], en cuyo artículo 8º relativo a los principios rectores de todo sistema de función pública, reconoce los principios de igualdad sin discriminación y los de mérito, desempeño y capacidad como criterios orientadores del acceso, la carrera y las políticas de recursos humanos.

El numeral 7 del artículo IV del Título Preliminar de la LM reconoce como principio que rige al empleo público el principio de mérito y capacidad señalando que: “El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se considera además el tiempo de servicio.”

El artículo 5º de la LM establece que el ingreso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, sobre la base del mérito y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades. Similar disposición rige a partir de lo dispuesto por el literal f) del artículo 6 de la Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2005, Ley Nº 28427.

Los principios de mérito y capacidad resultan ser las garantías de la objetividad y en igual sentido de la igualdad de oportunidades y guardan directa relación con los artículos 2º numeral 2, 3º, 44º y 45º de la Constitución[9] y con los instrumentos internacionales, vinculantes o no, antes mencionados.

Sánchez Morón señala al respecto: como todos los ciudadanos son iguales ante la ley, la selección de los trabajadores públicos debe efectuarse sobre la base de criterios objetivos, que garanticen la imparcialidad debida restringiendo de esta forma cualquier actuación subjetiva o discriminatoria, consecuentemente, dichos criterios objetivos deben estar sustentados en los méritos y capacidades de los postulantes[10].

Esta garantía de imparcialidad, que redunda en la propia eficacia y objetividad con que debe actuar la administración, es necesaria en aquellos cargos destinados al ejercicio de funciones públicas o a la prestación de servicios públicos.


La igualdad como principio y como derecho

El principio-derecho a la igualdad se encuentra reconocido en la Constitución en su artículo 2 inciso 2º y en numerosos tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado Peruano: en el artículo 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26º de la Declaración de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24º de la Convención Americana de los Derechos Humanos, todos ellos incorporados a nuestro ordenamiento conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

En el ámbito de las relaciones laborales –ya sea en los sectores público y privado- encontramos el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo OIT relativo a la discriminación en el empleo y la ocupación, dicho convenio internacional fue ratificado por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa Nº 17687 del 10 de agosto de 1970.

Lo dispuesto en el artículo 1º numeral 2 del Convenio 111 de la OIT respecto a la posibilidad de establecer válidamente distinciones en razón de la calificación funcional de una persona para acceder a un puesto de trabajo, constituye un marco de interpretación del derecho a la igualdad contenido en el artículo 2º inciso 2 de la actual constitución, de conformidad con lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución de 1993[11].

El TC ha señalado que la igualdad es un principio y un derecho fundamental a la vez[12]. Como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa, y como tal forma parte del núcleo de todo sistema constitucional de fundamento democrático siendo la base del Estado Constitucional de Derecho.

Para el TC la igualdad implica: la abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.

La plena vigencia del principio-derecho a la igualdad no debe ser confundido con la proscripción al establecimiento de diferenciaciones legítimas. Una situación se convierte en discriminatoria y atentatoria contra el principio-derecho a la igualdad, cuando se realiza una diferenciación que carece de justificación objetiva y razonable.

En tal sentido, según lo señalado por Miguel Rodríguez Piñeiro y María Fernández López, para determinar si una conducta es discriminatoria o una diferenciación no es razonable, es necesario precisar cuando dos situaciones reales son equiparables y cuando sus similitudes predominan sobre sus diferencias[13].

En materia laboral, pueden verificarse discriminaciones directas o indirectas. Las primeras corresponden a aquellos comportamientos contrarios a una “lista de causas especialmente vedadas en fórmula abierta”[14] como ocurre con el artículo 2 numeral 2 de la Constitución. La segunda forma es concebida “(...) como el impacto adverso que algunas medidas aparentemente neutras tienen sobre una colectividad en proporción mayor que las demás. Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero que, por la existencia de grupos que en los hechos tiene ventajas sobre otros, ocasionan efectos diferenciados.”[15] Se prescinde en este caso de la intención de causar daño y la justificación tiene como base las necesidades de la empresa y no debe existir medidas alternativas.
Reglas para la limitación de derechos: el “test de razonabilidad”
Atendiendo a los límites que presentan los derechos humanos, derivados de la necesidad de tutelar otros derechos u otros bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos de igual valor, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido como método para resolver el conflicto el llamado método de la ponderación, que implica una apreciación de la razonabiliad de cualquier medida limitativa de derechos[16].
El denominado “test de razonabilidad” es útil para identificar supuestos de discriminación y ha sido empleado por el Tribunal Constitucional del Perú en la ya citada sentencia recaída en el expediente N.° 0261-2003-AA/TC en la acción de amparo seguida por la Cámara Peruana de la Construcción-CAPECO, entre otras[17]. De esta forma, las medidas limitativas de derechos o normas fundamentales, para ser sometidas al principio de razonabilidad, deberán cumplir con tres requisitos: la medida debe ser adecuada, necesaria y proporcional (juicio de proporcionalidad strictu sensu)[18].

Los criterios de evaluación expuestos por el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia antes mencionada se resumen de la siguiente manera: la) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad.
Los antecedentes penales y policiales y el test de razonabilidad
Las diferencias que distinguen los servicios que presta un trabajador en el sector público así como el conjunto de principios que ordenan esta particular prestación, entre ellos los de mérito, capacidad, objetividad e imparcialidad, nos llevan a admitir que sí existe una “razón suficiente” para regular requisitos como los referidos a carecer de antecedentes penales.
Los principios que inspiran al empleo público exigen una necesaria ponderación entre los intereses de quienes postulan a un cargo en la administración y otros intereses o valores reconocidos por nuestra Constitución.
Y es que aún cuando la relación entre servidores o trabajadores y el Estado es una relación de trabajo, la confluencia de distintos intereses en la actividad de la administración obliga a un juicio de ponderación o a procurar como lo reafirma la LM y el TC, soluciones de equilibrio[19].
Así lo ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en el numeral 3 de las Consideraciones de la sentencia C-209/00, recaída en el Expediente D-2490, sobre acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 43º de la Ley 136 de 1994: “(...) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.”
En adelante debemos abordar el tema de la proporcionalidad del requisito por el cual se exige a los postulantes el carecer de antecedentes penales. Creemos, como lo señala la Corte Constitucional de Colombia, que el juicio de proporcionalidad tiene como punto central el análisis de diferentes criterios vinculados a cada caso en concreto.
De tal manera que, cuando la norma señala que el postulante debe carecer de antecedentes penales incompatibles para el cargo, se debe entender que ello determina un análisis más específico que incluya necesariamente las características del cargo que va a ocupar, las particularidades de su prestación de servicios, la condición del trabajador o nivel jerárquico (por ejemplo si se va a desempeñar como funcionario, empleado de confianza, directivo superior, ejecutivo, especialista o personal de apoyo), las responsabilidades asignadas según las funciones que va a desempeñar, entre otros criterios[20]. A partir de estas consideraciones sería proporcional exigir a un postulante al cargo de profesor el no tener antecedentes penales vinculados a delitos de acoso u hostigamiento sexual, también sería proporcional exigir al postulante a un cargo de director de administración carecer de antecedentes penales por el delito de peculado.
De este primer análisis surge de manera inmediata otra pregunta: si es válido exigir antecedentes penales que garanticen la idoneidad del trabajador para el cumplimiento de las funciones que va a desarrollar, ¿se deben tomar en cuenta todos los antecedentes incompatibles que posee el trabajador o sólo aquellos sujetos a un límite de tiempo, por ejemplo, aquellos que registre en los últimos tres o cuatro años?
La diferente intensidad de las restricciones que válidamente puede introducir el legislador también pueden estar fijadas en función a límites temporales: a mayor responsabilidad en el cargo, mayor puede ser el período de tiempo que tome en cuenta la norma para limitar el acceso al empleo público.
Así lo confirma la Corte Constitucional Colombiana en el punto uno de sus Consideraciones en la misma sentencia antes citada, cuando hace mención a la causal de inhabilidad sin límite de tiempo prevista en la Constitución de ese país para los cargos de Presidente de la República, Congresistas y Contralor General, señalando: “En realidad las normas que prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la libertad sin límite de tiempo –lo ha dicho la Corte-, antes que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace suponer que estos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno.” [21]
La Corte concluye señalando: “(...) la preexistencia de condenas por delitos sin límite de tiempo, no desconoce el principio plasmado en el artículo 28 de la Constitución –que prohíbe la imprescriptibilidad de las penas y medidas de seguridad- puesto que el objeto de normas como la demandada, más allá de castigar la conducta de la persona, radica en asegurar, para hacer que prevalezca el interés colectivo, la excelencia e idoneidad del servicio, mediante la certidumbre acerca de los antecedentes intachables de quien haya de prestarlo, (...)”.
Conforme a lo desarrollado por la Corte, sería proporcional regular a través de la Constitución aquellos casos de funcionarios que por representar al Estado o a un sector de la población deben carecer de antecedentes penales, aplicando la restricción sin límite de tiempo. Cabe analizar la posibilidad de incluir dentro de esta intensa restricción a los funcionarios comprendidos en el artículo 39º de la Constitución.
A la luz de estos criterios, aquellas restricciones normativas que de manera genérica establecen la prohibición de postular a la función pública a personas que cuenten con antecedentes penales sin especificar si estos deben ser incompatibles con la función a desempeñar, no resultarían razonables desde la perspectiva de los valores, principios y preceptos constitucionales[22]. Su inconstitucionalidad podría ser salvada si es que se efectúa una interpretación de la norma conforme a los criterios ya señalados.
Respecto de la prohibición de postular a la función pública docente de aquellas personas que cuentan con procesos penales pendientes o con antecedentes penales, colisiona directamente con el derecho de toda persona a que se considere inocente mientras no se le haya declarado judicialmente su responsabilidad contenido en el artículo 2º inciso e) de la Constitución; por lo cual dicha exigencia debe ser examinada pos los poderes públicos y va en contra del texto expreso del artículo 23º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Conclusiones.-
Las normas que regulan el acceso al empleo público actúan como un orden normativo complementario a aquél destinado a garantizar la idoneidad del postulante para el cargo. Ellas deben ser combinadas con procesos de selección basados en los principios de mérito y capacidad que deben incluir pruebas objetivas y eficaces para garantizar el acceso de personal idóneo.
La mayor objetividad de las pruebas, según la particular prestación de servicios que va a desarrollar el trabajador, puede suponer el empleo, por ejemplo, de las correspondientes evaluaciones psicológicas para determinar con mayor rigurosidad si el postulante tiene o no el perfil requerido para el cargo al que postula.
Los derechos fundamentales de las personas deben estar en armonía con aquellos otros derechos, bienes o valores que nuestra Constitución reconoce. De ahí que no se pueda juzgar la validez constitucional de las normas que regulan el acceso al empleo público únicamente a partir de una perspectiva de intereses individuales.
Las normas con rango de ley que exigen a un ciudadano no contar con antecedentes penales incompatibles con el cargo nos obligan a tomar en cuenta un conjunto de atributos objetivos vinculados al cargo y a las funciones que va a desempeñar aquél en la administración. Son criterios a tomar en cuenta para determinar la incompatibilidad: las particularidades de la prestación de servicios, el nivel jerárquico del cargo a desempeñar así como el nivel de las responsabilidades asignadas.
De la misma forma, es válido establecer diferentes plazos de vigencia en el tiempo para tomar en cuenta los antecedentes penales como requisito para postular a un cargo público, ello dependerá también de considerar criterios objetivos que determinen una razón suficiente para aplicar estas restricciones durante plazos prolongados. La mayor responsabilidad en el cargo, la representación del Estado o de un sector de la población ameritan un trato diferenciado en este punto. En algunos casos y según el tipo de funcionario, estos requisitos deberían tener una regulación Constitucional.
También sería importante que los poderes públicos revisen las inhabilitaciones vigentes para acceder a un cargo público como consecuencia de una sanción penal o por tener una sanción administrativa registrada y vigente. El incremento de las sanciones de inhabilitación debe ser una opción a tomar en cuenta, sometida a un juicio de proporcionalidad.
De la mano con ello, se deben mejorar los sistemas de registros de sanciones que tiene a su cargo el Estado, tanto a nivel administrativo como penal. Sin la posibilidad de contar con mejores sistemas de información será difícil en la práctica alcanzar los fines que los requisitos de acceso al empleo público tratan de asegurar.

[1] LM, Título Preliminar, artículo III: “La presente ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera que fuera la clasificación que éste tenga, (...)”
[2] Según Palomeque los derechos laborales específicos son los derechos que reconoce la Constitución, así tenemos a la libertad sindical, mientras que los inespecíficos son aquellos que le corresponden al trabajador como persona, que no tienen un contenido laboral pero que sí encuentran un ejercicio particular en la relación de trabajo, entre ellos podemos mencionar a la libertad de expresión, por ejemplo. Ver: PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos. Los derechos laborales en la Constitución Española. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1991.
[3] En el mismo fundamento de la misma sentencia, el TC afirma: “De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23.° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

[4] Constitución, Artículo 44º: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.”
[5] “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”
[6] SÁNCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.) 2000. Página 120.
[7] Establecer el concurso como regla para todos los casos sería desconocer una cuota de discrecionalidad del poder político, absolutamente válida en una democracia, para la libre designación y remoción de trabajadores (funcionarios o empleados de confianza e incluso una cuota de los directivos superiores como lo prevé el artículo 4º de la LM). Tal y como apunta Sánchez Morón: “(...) en un régimen democrático, el funcionario directivo o especializado necesita de la confianza que el político le otorga para desarrollar su tarea, de la misma manera que el político necesita de aquél para traducir en resultados tangibles sus proyectos. Aunque el conflicto está siempre latente, la colaboración es inevitable y el predominio de unos u otros factores depende más de la personalidad de los actores que de otro tipo de consideraciones. Democracia y burocracia no son, por tanto, términos incompatibles, sino complementarios (por paradójico que parezca) aunque en una permanente relación de equilibrio inestable.” ( Ibidem. Página 22)
[8] Documento aprobado por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado realizada en Santa Cruz de la Sierra – Bolivia, durante los días 26-27 de junio de 2003.
[9] Constitución, artículo 2º numeral 2:”Artículo 2.- Derechos Fundamentales. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”; “Artículo 3.-Derechos Constitucionales implícitos o innominados. La enumeración de los derechos establecidos en el este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”; “Artículo 44.- Deberes del Estado. Son deberes primordiales del Estado: (...) promover el bienestar general, (...)”; “Artículo 45.- Ejercicio del Poder del Estado. El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen(...)”.
[10]SÁNCHEZ MORON, Miguel. Op. Cit. Página 119.
[11] CUARTA DISPOSICIÓN TRANSITORIA Y FINAL.- “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

[12] Sentencia recaída en el EXP Nº 0261-2003-AA/TC, en el proceso constitucional de amparo seguido por la CÁMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIÓN-CAPECO- contra el ex Ministerio de Trabajo y Promoción Social, ahora Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo, en cuyo fundamento jurídico 3.1 expresa: “3.1 La conceptualización de la igualdad.- La noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona.”

[13] Citados por el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre acción de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC. Fundamente Jurídico Nº 23.
[14] NEVES MUJICA. Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2000. Página 109.
[15] Ibidem. Página 113.
[16] Para Cianciardo “(...) la proporcionalidad es utilizada como test de la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales para encontrar salida al presunto conflicto que en estos supuestos se daría entre fines públicos y derechos fundamentales.” CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo de los derechos fundamentales. EUNSA. Pamplona, 2000. Pp. 286.
[17] Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente 02-2001-AI/TC.
[18] PRIETO SANCHIS. Luis Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Editorial Debate S.A. Madrid, 1990. y CIANCIARDO. Juan. Op Cit. Citado En: Informe Defensorial Nº 81. Libertad de tránsito y seguridad ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima Metropolitana. Serie de Informes Defensoriales. Lima, Marzo de 2004. Páginas 65-68.
[19] Así también lo afirma MIRANDA HURTADO. Guillermo. Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público. En: DERECHO & SOCIEDAD Nº 23. Página 65.
[20] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-209-00, acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 43º de la Ley 136 de 1994. En: http://www.constitucional.gov.co/
[21]
[22] Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico nacional el principio de resocialización de la pena[22], en virtud del cual se configura tanto un mandato de actuación dirigido a los poderes públicos involucrados en la ejecución de la pena como al legislador que regula la ejecución o el quantum de la pena, según los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente Nº 010-2002-AI/TC.